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As empresas estatais e a (não) incidência da lei N. 11.101/2005

As empresas estatais tem se revelado de grande importância no desenvolvimento econômico dos países ao redor do mundo.

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RESUMO

As empresas estatais, que fazem parte da Administração Púbica Indireta, tem se revelado de grande importância no desenvolvimento econômico dos países ao redor do mundo, tanto é que possuem um papel importante no mercado. Todavia, não se nota na doutrina uma clareza quanto à incidência da Lei n. 11.101/2005 (que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária) para as empresas estatais. O seu art. 2º, I, é claro ao dizer que não se aplica, mas ainda assim há uma divergência doutrinária levando-se em conta dispositivos constitucionais. Dessa forma, coloca-se como problema para essa pesquisa saber se a Lei n. 11.101/2005 se aplica ou não para as empresas estatais. O objetivo deste trabalho é, assim, responder esse questionamento, trazendo também os conceitos pressupostos, trabalhando temas como empresas estatais e a contextualização da falência e recuperação de empresas no direito brasileiro. Observada a obra de Miracy Barbosa de Souza Gustin e Maria Tereza Fonseca Dias, (Re)pensando a pesquisa jurídica, a presente pesquisa seguiu a linha teórico-metodológica de sentido jurisprudencial, no que diz respeito à dialética entre problema e sistema, baseando-se no método exploratório, de forma que o seu objeto foi estudado por meio de coleta e análise de doutrinas, artigos acadêmicos e jurisprudências. Como vertente jurídico-metodológica, foi escolhida a jurídico-sociológica, também conhecida como empírica, por compreender o fenômeno jurídico no ambiente social mais amplo, sendo o modelo de raciocínio o dialético. Quanto ao tipo de investigação, o que foi aplicado é o histórico-jurídico, analisando as interpretações de um instituto jurídico em determinado espaço/tempo. Como base teórica, citam-se fontes diretas e primárias, notadamente de Direito Administrativo e também de Empresarial, considerando a interdisciplinaridade do tema. Dentre os resultados encontrados na pesquisa, verificou-se que há uma divergência doutrinária com três correntes, podendo-se concluir que a Lei n. 11.101/2005 pode ser aplicada para as empresas estatais, mas desde que prestem atividade econômica.

INTRODUÇÃO

As empresas estatais, de grande importância para o mercado, considerando ser uma das formas de intervenção do Estado no domínio econômico, fazem parte da Administração Pública Indireta e, conforme a Lei n. 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, elas estão excluídas de seu âmbito de incidência. Porém, surge como problema o seguinte questionamento: a Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falências) se aplica em alguma hipótese para as empresas estatais?

Como objetivo geral, então, a pesquisa pretende responder ao questionamento, buscando saber se a Lei n. 11.101/2005 pode ser aplicada ou não para as empresas estatais. Como objetivos específicos, busca-se conceituar as empresas estatais e contextualizar a falência e recuperação de empresas no direito brasileiro. A hipótese é de que a Lei n. 11.101/2005 pode sim ser aplicada às empresas estatais, mas tão somente quando prestem atividades econômicas, pois a Constituição preceitua que nesses casos elas estão sujeitas ao regime das empresas privadas, que estão submetidas à referida lei.

Como se percebe, pode-se trabalhar a relevância da pesquisa em três aspectos: jurídico, acadêmico e social. No aspecto jurídico, tem-se a relevância pelo assunto relacionar-se intimamente com o Direito Administrativo, já que as empresas estatais fazem parte da Administração Pública Indireta, e com o Direito Empresarial, considerando a Lei n. 11.101/2005 ser a lei de falências e recuperação de empresas, havendo uma interdisciplinaridade. Quanto à questão acadêmica, é um tema adequado para o trabalho de conclusão de curso da Pós-graduação em Direito Administrativo, por envolver o pós-graduando com um tema de extrema relevância e pertinência com o curso realizado. Por fim, no que diz respeito ao social, trata-se de um tema relevante por ser uma divergência que tem repercussões sociais e econômicas, pois ao se aplicar ou não a lei se alteram os riscos do negócio, e é um tema original, sendo uma discussão recente no Direito.

Sendo assim, dividiu-se a pesquisa em cinco partes. Iniciou-se com a conceituação das empresas estatais. Após, fez-se uma contextualização da falência e recuperação de empresas no direito brasileiro e, depois, verificou-se a aplicação ou não da Lei n. 11.101/2005 para as empresas estatais. Ao final, demonstrou-se a metodologia de pesquisa adotada e se fez a análise dos resultados encontrados.

AS EMPRESAS ESTATAIS

Considerando o principal objeto deste trabalho, importante iniciar com a conceituação das empresas estatais, o que se torna pressuposto para o seu desenvolvimento. A expressão empresas estatais engloba as empresas públicas e as sociedades de economia mista, sendo sociedades que possuem o Estado como controlador acionário e meios importantes de intervenção na Economia (CARVALHO, 2016, p. 195).

Considerando a necessidade de especialização dos serviços, o Estado pode transferir a responsabilidade dos exercícios que lhes são pertinentes, criando pessoas jurídicas especializadas, e assim se forma a Administração Pública Indireta, com a descentralização administrativa. Dentre suas entidades, citam-se: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Especificamente sobre as empresas estatais, importante a Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016, que dispôs sobre o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista. Como citado por José dos Santos Carvalho Filho (2006, p. 404), as empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta do Estado, “criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos”. O capital é exclusivamente público, sendo um exemplo a Caixa Econômica Federal.

Também trazendo o conceito de José dos Santos Carvalho Filho (2006, p. 404), as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta do Estado, “criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos”. Ao contrário das empresas públicas, nas sociedades de economia mista há uma conjugação de capital público e privado, mas o controle da entidade se encontra nas mãos do Poder Público. Como exemplo, cita-se a Petrobras.

Como visto, em suas semelhanças encontram-se o fato de surgirem por autorização legal e serem meios de atuação estatal para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica. E justamente por serem um braço estatal, fazerem parte da Administração Indireta.

CONTEXTUALIZAÇÃO DA FALÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS NO DIREITO BRASILEIRO

As empresas, que são atividades econômicas organizadas para a produção ou circulação de bens e serviços para o mercado, representam a maior parte das atividades na economia moderna. Ocorre que nem sempre a empresa será saudável e pode haver uma empresa em crise, como bem explica Marlon Tomazette (2017, p. 1).

Essa crise tem como origem inúmeras dificuldades, que aparecem em conjunto ou separadas, como a necessidade de buscar novos mercados, a manutenção da clientela, ou seja, em decorrência de fatores externos ao empresário ou por culpa própria. E a crise sempre afeta o interesse do exercente da atividade, mas é quando afeta interesses de credores, fisco e trabalhadores que gera preocupação para o ordenamento jurídico.

Faz-se, assim, necessário falar sobre as soluções que podem ser de mercado ou estatais. As de mercado são as formas naturais de superação das crises. Podem vir de amplos acordos realizados entre o devedor e os credores, ou a partir de investimentos alternativos, como aquisição de ativos, trespasse de estabelecimento, incorporação da sociedade, entre outros.

As soluções estatais decorrem do fato do Estado querer a proteção da própria Economia. A princípio, deve deixar as soluções de mercado atuarem, mas nem sempre elas resolvem. Então o Estado entra com a recuperação judicial ou extrajudicial como soluções gerais, ambas previstas na Lei n. 11.101/2005.

Mas pode haver, ainda, empresas sem possibilidade de recuperação. Ai tem que ser feita a liquidação para que se evite prejuízos ainda maiores. Se uma empresa não recuperável continua funcionando com solução estatal, entende-se que o empresário deixa de assumir o risco, passando para os credores. Então tem que liquidar, observando o processo de falência, também previsto na Lei n. 11.101/2005.

Nesse contexto, encontra-se o Direito Falimentar, também chamado de Direito Concursal ou Direito da Empresa em Crise, que traz as respostas do ordenamento jurídico à empresa em crise. Resta saber, então, se a referida Lei se aplica ou não para as empresas estatais.

A EXCLUSÃO OU APLICAÇÃO DA LEI N. 11.101/2005 PARA AS EMPRESAS ESTATAIS

As empresas estatais, quais sejam, empresas públicas e sociedades de economia mista, não estão sujeitas à falência e nem à recuperação, como determina a Lei n. 11.101/2005: “Art. 2º Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista;” (BRASIL, 2005, Art. 2º, I).

Todavia, há quem defenda ser essa exclusão inconstitucional, como José Edwaldo Tavares Borba (2003, p. 507), considerando o art. 173, §1º, II, da CR/88:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: […] II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; […] (BRASIL, 1988, Art. 173, §1º, II)

Se deveria ser aplicado o regime jurídico próprio das empresas privadas, não deveria ter a exclusão da Lei n. 11.101/2005. Em sentido contrário, Modesto Carvalhosa (2009, p. 430) diz que é constitucional essa exclusão em prol do interesse público envolvido.

Todavia, ainda há um terceiro posicionamento, de Marlon Tomazette (2017, p. 23) e também apresentado na obra de Matheus Carvalho (2016, p. 223/224), pelo qual as empresas estatais que prestam serviços públicos estariam excluídas do regime da Lei n. 11.101/2005, mas as que prestam atividades econômicas não. Esse posicionamento ganha força uma vez que há o seguinte julgado do STF:

CONSTITUCIONAL. ADVOGADOS. ADVOGADO-EMPREGADO. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Medida Provisória 1.522-2, de 1996, artigo 3º. Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. C.F., art. 173, § 1º. I. – As empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. C.F., art. 173, § 1º. II. – Suspensão parcial da eficácia das expressões “às empresas públicas e às sociedades de economia mista”, sem redução do texto, mediante a aplicação da técnica da interpretação conforme: não aplicabilidade às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sem monopólio. III. – Cautelar deferida. (STF, 1997)

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 208),

quando se tratar de exploradoras de atividade econômica, a falência terá curso absolutamente normal, como se de outra entidade mercantil qualquer se tratara. É que, como dito, a Constituição, no art. 173, §1º, II, atribuiu-lhes sujeição ao ‘regime jurídico próprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais (…)’. Disto se deduz, também, que o Estado não poderia responder subsidiariamente pelos créditos de terceiros que ficassem descobertos, pois, se o fizesse, estaria oferecendo-lhes um respaldo que não desfrutam as demais empresas privadas.

Para as prestadoras de serviço público, então, a própria continuidade dos serviços públicos pode justificar a não submissão aos termos da lei de falência, considerando o art. 175 da CR/88. Há inclusive impenhorabilidade dos bens atrelados à prestação dos serviços, sendo impossível a concorrência de credores. Mas quanto às exploradoras de atividade econômica não há uma justificativa viável para sua discriminação conforme esse entendimento.

METODOLOGIA DE PESQUISA

Observada a obra de Miracy Barbosa de Souza Gustin e Maria Tereza Fonseca Dias (2002, p. 39/52), (Re)pensando a pesquisa jurídica, a presente pesquisa seguiu a linha teórico-metodológica de sentido jurisprudencial, no que diz respeito à dialética entre problema e sistema. Para se fazer tal pesquisa, tornou-se necessário o método exploratório, de forma que o seu objeto foi estudado por meio de coleta e estudo de doutrinas, artigos acadêmicos e jurisprudências, havendo possibilidades reais para o desenvolvimento do trabalho. Ademais, não se exigiu muitos recursos financeiros, devido às bibliotecas físicas e onlines.

Como vertente jurídico-metodológica, foi escolhida a jurídico-sociológica, também conhecida como empírica, por compreender o fenômeno jurídico no ambiente social mais amplo. O Direito e a sociedade atuam juntos, sendo um dependente do outro, e se verifica essa questão quando se pensa na aplicação ou não da falência para as empresas estatais, importantes no desenvolvimento de toda a sociedade. Dessa forma, como modelo de raciocínio, usar-se-á o dialético, já que haverá uma discussão partindo de duas perspectivas: sociedade e Direito. Quanto ao tipo de investigação, o que foi aplicado é o histórico-jurídico, uma vez que foi analisado um instituto jurídico em determinado espaço/tempo. Por fim, as principais fontes utilizadas foram as diretas e primárias, notadamente de Direito Administrativo e Empresarial, por ser um tema interdisciplinar.

ANÁLISE DOS RESULTADOS

Como problema para essa pesquisa, colocou-se o questionamento da Lei n. 11.101/2005 se aplicar ou não para as empresas estatais. Conforme o estudo realizado neste trabalho, possível verificar que há uma divergência doutrinária quanto à exclusão do art. 2º, I, da referida lei, com três correntes no Brasil, sendo elas:

1) a exclusão é inconstitucional, como afirma José Edwaldo Tavares Borba;
2) a exclusão é constitucional, como afirma Modesto Carvalhosa; e
3) a exclusão é constitucional para as empresas estatais que prestam serviços públicos, e inconstitucional para as empresas estatais que prestam atividade econômica, como afirmado por Marlon Tomazette.

Faz-se necessário aguardar um posicionamento definitivo e específico do Supremo Tribunal Federal para pacificar as discussões doutrinárias sobre o tema.

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como principal objetivo analisar a aplicabilidade ou não da Lei n. 11.101/2005 para as empresas estatais. Ora, o art. 2º, I, da referida lei, é bem claro falando que não se aplica, mas o art. 173, §1º, II, da Constituição, também é bem claro no sentido de que as empresas estatais que prestem atividade econômica estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações comerciais, que envolve a Lei n. 11.101/2005.

Então, considerando que a Constituição possui uma hierarquia superior à legislação infraconstitucional, entende-se que o posicionamento de Marlon Tomazette é adequado, e que não deve ser feita uma leitura simples e isolada da Lei n. 11.101/2005. Sempre se faz necessário fazer uma interpretação sistemática.

Para dar continuidade no trabalho, importante uma análise mais aprofundada na jurisprudência notadamente do Supremo Tribunal Federal, acreditando-se que, para este trabalho, os objetivos iniciais foram atingidos.

REFERÊNCIAS

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 8ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 02/03/2018.
BRASIL. Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em 02/03/2018.
BRASIL. Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/L13303.htm. Acesso em: 02/03/2018.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
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Wallace Fabrício Paiva Souza