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A AFETIVIDADE E O DIREITO

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Lucas Bittencourt e Xavier 1
Andreia Amorim Neder 2

RESUMO: A relação afetiva entre filhos e seus genitores é de constante debate no
contexto jurídico na busca incansável de uma maior proteção àqueles em situação de
vulnerabilidade. Essa tutela garantida às crianças e aos adolescentes oxigena no
ordenamento brasileiro com reflexões profundas que tendem a permear conhecimentos
doutrinários, consuetudinários, legislativos e jurisprudenciais. O Direito como ciência
fluída e dinâmica, ausente de valor absoluto, fomenta novas condições e situações que
emergem da vida social. Isso também ocorre com a afetividade, o afeto, ainda que
presente em todo ceio familiar, e há milênios se fazendo presente ou ausente de acordo
com a particularidade de cada lar, atualmente é núcleo de vários debates. Diante dessa
realidade o presente artigo discorrerá sobre a inserção da afetividade como princípio
jurídico e seus efeitos práticos no contexto social contemporâneo.

PALAVRAS-CHAVE: Afetividade, Princípio, afeto, dano, sentimento, dignidade da
pessoa humana.

ABSTRACT: The affective relationship between children and their parents is of
constant debate in the legal context in the tireless search for greater protection for those
in situations of vulnerability. This tutelage guaranteed to children and adolescents
oxygenates in the Brazilian system with deep reflections that tend to permeate doctrinal,
customary, legislative and jurisprudential knowledge. Law as a fluid and dynamic
science, absent of absolute value, fosters new conditions and situations that emerge
from social life. This also occurs with affectivity, affection, even though it is present in
every family meal, and for millennia it has been present or absent according to the
particularity of each home, it is currently the nucleus of several debates. Given this
1 Advogado, formado pela Universidade Federal de Ouro Preto; Mestre em Direito Privado pela PUC-Minas; Pós graduando em
Processo Civil pela Anhanguera UNIDERP – REDE LFG; lucasbx_@hotmail.com. Professor Universitário, pós-graduação e
preparatório para concursos públicos.
2 Advogada, Mestre em Direito, Professora Universitária e pós-graduação.

reality, this article will discuss the insertion of affectivity as a legal principle and its
practical effects in the contemporary social context.

KEYWORDS: Affectivity, Principle, affect, damage, feeling, dignity of the human
person.

INTRODUÇÃO:

O panorama atual mostra que alguns doutrinadores e certas decisões judiciais
reconhecem ao filho para o qual foi negligenciado o amor paterno, a reparação civil
mediante indenização pecuniária.
A proposta é suprir, ou pelo menos, tentar suprir a presença afetiva do genitor
através de um cálculo monetário na responsabilização pelos danos gerados na criança
pela ausência de afeto. Tal condição atribui ao afeto valor jurídico e sua ausência, no
contexto familiar, tem ensejado pedidos judiciais de reparação moral.
Essa realidade desencadeia debates doutrinários quanto ao posicionamento do
Direito sobre a afetividade, sendo amplamente discutindo se a ciência jurídica deve ou
não considerar a afetividade como princípio ou um valor socialmente relevante.
A base para tal análise pode ser conduzida por dois caminhos, um no
reconhecimento da afetividade como um princípio, o outro na concepção de que trata-se
de valor socialmente relevante observado pelo Direito.
Nesse sentido, a proposta desse artigo é analisar se essa metodologia que visa
elevar o sentimento (afeto) ao patamar de Princípio Jurídico condiz com uma
construção teórico-prática dos efeitos jurídicos no ordenamento pátrio.

NATUREZA EMOTIVA DA AFETIVIDADE

A correta solução para tal agrura encontra respaldo na análise da natureza
jurídica do objeto em questão: a afetividade.

A afetividade e o afeto são conceitos que se cruzam, mas que não se confundem.
No sentido psicológico, “o afeto é elemento básico da afetividade. A afetividade, no
sentido comum, é a qualidade ou caráter do que é afetivo – relativo ao afeto.”
(SANTOS, 2011, p.51).
Destaca-se o afeto como uma das expressões da humanidade assim como a
racionalidade. Da mesma forma que não se identifica o homem destituído de razão,
impossível também individualizá-lo ou compreendê-lo se ausente a afetividade. Esta
representa um dos componentes da personalidade bem como remete ao elemento
fundamental para o desenvolvimento sadio das pessoas. O affetctur faz-se presente,
portanto, nas condutas e relações humanas representando um valor jurídico patente de
análise e proteção do Estado.
Miguel Reale (2002, 175-182), ao analisar a Teoria dos Objetos, diz que a
realidade se compõe de objetos físicos, psíquicos e ideais 3 . Há ainda a percepção de
objetos culturais 4 que representa uma realidade autônoma dos demais objetos, segundo o
entendimento do doutrinador acerca desta Tese.
Contudo, neste momento em que se busca a conceituação da afetividade, válidas
são as palavras de Codo Wanderley Codo e Andréia Alessandra Gazzotti, segundo os
quais afetividade não pode se inserir perfeitamente em nenhuma das categorias da
Teoria do Objeto dada a sua subjetividade. Em verdade, sua definição se resumiria ao
“conjunto de fenômenos psíquicos que se manifestam sob a forma de emoções,
sentimentos e paixões, acompanhados sempre de impressão de dor ou prazer, de
satisfação ou insatisfação, de agrado ou desagrado, de alegria ou de tristeza.” (CODO;
GAZZOTTI, 1999, p. 48-59)
3 O professor e procurador do Estado de São Paulo, Romualdo Baptista dos Santos (2011, p.49) citando
Miguel Reale, explicita a teoria do objeto da seguinte forma: “Os objetos físicos caracterizam-se pela
extensão e pela situação espaço-temporal. Com efeito, diante de um objeto físico, pode-se abstrair de
suas qualidades como a textura, a resistência e a cor, mas jamais da sua extensão. Além disso, tais
objetos ocupam um tempo e um lugar, isto é, duram no tempo e ocupam um espaço. Os objetos ideais são
abstrações elaboradas exclusivamente pela mente humana, como as indagações da Lógica e da
Matemática, que não ocupam tempo nem lugar. Um triângulo e um silogismo são seres puramente ideais.
Porém, tais seres não se confundem com os arquétipos platônicos. Os objetos psíquicos referem-se àquilo
que se passa no interior de cada pessoa, objeto de estudo da Psicologia. São as emoções, as paixões, os
instintos, as inclinações, os desejos. Eles não ocupam lugar no espaço, mas duram no tempo.”
4 “o objeto cultural se diferencia dos demais por ter uma natureza dúplice: tem substrato e sentido. O
substrato ou suporte é o lugar onde se apóia o valor, é o elemento material. O sentido é sempre um
valor. Explique-se: o valor é o critério norteador de condutas. Toda conduta humana tem um fim. Toda
ação humana pressupõe a realização de um valor. Assim, fica fácil entender que o homem aplica seu
trabalho sobre um objeto natural, para produzir um objeto cultural, com a finalidade de concretizar um
valor. Um exemplo, ao lapidar (conduta humana) o ouro (objeto natural físico), o ourives deseja realizar
um valor que pode ser o Útil ou a Beleza (NOGUEIRA, 2007, p.75-80).

Nesta mesma linha, conceitua-se a afetividade como uma componente da
personalidade humana que se distingue da definição de emoção. Assim, o sentimento
emotivo, da mesma forma que os anseios e desejos humanos, revela-se como uma
exteriorização da vida afetiva. Na realidade prática, é comum encontrar situações em que o
conceito de emoção se confunde com o da afetividade como se fossem sinônimos. Ocorre
que este entendimento revela-se equivocado à medida que a afetividade explicita uma
definição lato na qual várias manifestações, internas ou externas ao homem, são inseridas.
(GALVÃO, 1999).
Ademais, a afetividade também pode ser compreendida como resultado da
“superação do sujeito abstrato, com a construção do sujeito concreto”. (FACHIN, 2003,
p. 187). De fato, este entendimento surge com a passagem da Modernidade para a
Pós-Modernidade que reconheceu o ser humano em sua complexidade. Não se admite
mais o racionalismo, o progressismo e o superlativismo característico do período
Moderno. Abandonam-se as idéias claras e limpas de René Descartes 5 . Vislumbram-se
atualmente, na Teoria do Conhecimento, características como a complexidade e a
interdisciplinaridade de forma que os objetos são considerados em sua multiplicidade e
nas suas relações com os demais. Neste sentido, atinge tais teses pós-modernas os seres
humanos que sempre ingressam no processo de conhecimento com toda sua
subjetividade e nuances.
Assim, Margarida Fernandes (2000, p.35) sustenta que a pós-modernidade é uma
reação ao racionalismo exacerbado que o positivismo dos tempos modernos impôs às
populações. Logo, esta a condição sócio-cultural que prevalece no capitalismo
contemporâneo cria uma nova racionalidade que destaca a função do sujeito e da
intersubjectividade, estando dentro desta, o afeto.
Aproveitando a temática referente à mudança de paradigma, vale dizer que o
estudo afetividade não fica à margem do novo padrão surgido na virada do século XIX
para o século XX. Neste sentido, assim preleciona Romualdo Baptista dos Santos:

Disso resulta que a apreciação da afetividade, enquanto objeto de estudo,
deve se orientar por esses pressupostos que caracterizam o pensamento
complexo, ou seja de que impossível alcançar a essência do objeto; de que os
conceitos são provisórios; de que os objetos se encontram inseridos em sua
circunstancialidade e se apresentam por diversos modos, conforme a
perspectiva de abordagem; e de que a nossa compreensão também se acha

5 Cartesianismo é o método construído por René Descartes, filósofo da modernidade, sobre a elaboração
do conhecimento científico.

impregnada pela subjetividade que caracteriza os seres humanos. (SANTOS,
2011, p.48)

Por fim, cabe salientar que estudo da afetividade pelas ciências psicológicas,
todas as doutrinas especializadas concluem que a afetividade, do mesmo modo que a
racionalidade é inerente a todo ser humano, de forma que todas as pessoas apresentam a
capacidade para afetar bem como para serem afetadas. É um atributo do ser humano
indispensável à formação da personalidade; uma potencialidade humana. Refere-se,
portanto, a uma subjetividade nata por se tratar de processos interiores da
personalidade, que não se submetem a uma vontade externa.
Dito todos estes aspectos da afetividade, resta saber, por conseguinte, se um
componente humano, com natureza tão peculiar, poderá ser tutelado pelo Direito como
um princípio jurídico.

A AFETIVIDADE E O PRINCÍPIO JURÍDICO

Sabe-se que compreender a afetividade, como um princípio jurídico, é atribuir a
ele normatividade. Não se trata apenas do estabelecimento de uma categoria jurídica,
mas também da atribuição de coercitividade e significativos efeitos para o judiciário.
Corroborando com este entendimento, assim preleciona Fernanda Campos de Cerqueira
Lana e Walsir Edson Rodrigues Junior:

A análise da afetividade como princípio determinaria a adoção de novos
parâmetros na solução de conflitos familiares, já que como princípio teria de
ser utilizada não apenas como critério de interpretação, mas também como
norma (já que as normas dividem em princípios e regras) geradora de direitos
de deveres nas relações familiares na medida em que seria dotada de
imperatividade, e consequentemente, coerção. (LANA; RODRIGUES
JÚNIOR, 2010, p. 266).

Atrelada a esta temática, portanto, faz-se interessante aqui transcrever a
definição de Celso Bastos relativa aos princípios:

Os princípios constituem idéias gerais e abstratas, que expressam em menor
ou maior escala todas as normas que compõem a seara do direito. Poderíamos
mesmo dizer que cada área do direito não é senão a concretização de certo
número de princípios, que constituem o seu núcleo central. Eles possuem
uma força que permeia todo o campo sob seu alcance. Daí por que todas as
normas que compõem o direito constitucional devem ser estudadas,

interpretadas, compreendidas à luz desses princípios. Quanto os princípios
consagrados constitucionalmente, servem, a um só tempo, como objeto da
interpretação constitucional e como diretriz para a atividade interpretativa;
como guias a nortear a opção de interpretação (BASTOS, 2000, p.57).
Logo, o princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que,
por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos horizontes do sistema
jurídico e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação
das normas jurídicas que com ele se conectam.
Ou seja, atualmente os princípios trazem consigo, muito mais que um caráter
meramente interpretativo, mas um viés normativo que estabelece direções nas quais
deveriam situar-se as normas. Assim, cabe aos princípios, enquanto proposições
fundamentais, orientar concretamente o direito, qualificando as normas dentro de
determinados padrões axiológicos.
Contudo, para que tais definições viessem à luz dos operadores do direito, um
longo caminho de controvérsias e discussões acerca da matéria fora trilhado, trazendo as
lições de Paulo Bonavides (2001, p.259) grande contribuição histórica ao estudo destes
preceitos fundamentais.
A doutrina tradicional não poupou esforços ao debater as funções bem como a
combalida natureza jurídica dos princípios. Porém, deixou de reconhecer aos mesmos
aquilo que trazem de mais importante e que está reconhecido pela doutrina
contemporânea, isto é, seu caráter normativo, assim os qualificando como espécie do
gênero norma de Direito.
Bonavides ensina que a juridicidade dos princípios passa por três fases distintas:
a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista. Os princípios, segundo Bonavides,
“baixaram das alturas montanhosas e metafísicas de suas primeiras formulações
filosóficas para a planície normativa do Direito Civil. Transitando daí para as
Constituições, noutro passo largo, subiram ao degrau mais alto da hierarquia normativa”
(2001, p. 263).
Nesta explanação, Paulo Bonavides resume a passagem dos princípios pelas três
fases supracitadas. De sua fala pode-se compreender a fase jusnaturalista como aquela
em que os princípios ocupavam sempre uma função meramente informativa no âmbito
jurisdicional. Nesta etapa, os princípios jurídicos eram situados em esfera metafísica e
abstrata, sendo reconhecidos como inspiradores de um ideal de justiça, cuja eficácia se
cinge a uma dimensão ético-valorativa do Direito.

Já na fase positivista, muito influenciada pelas ideias do professor Herbert L. A.
Hart, a função dos princípios era meramente subsidiária, por conta de uma norma
antilacunas clássica em todos os ordenamentos romano-germânicos. Não que se
reconhecesse a normatividade dos princípios neste sistema jusfilosófico. Contudo, ante
a possibilidade de ruir o dogma da completude do sistema normativo caso não se
preenchesse as lacunas que viessem a ocorrer, optou-se pela adoção de uma aplicação
diferida dos princípios somente como forma integradora das lacunas legais.
Com este posicionamento, os princípios, para os positivistas, assumem um papel
diverso daquele implantado pela fase anterior, qual seja de peças corretoras das
injustiças das leis, já que a natureza destes não mais se distinguiria dos preceitos legais.
Destarte, para os positivistas os princípios tinham função puramente garantidora
da inteireza dos textos legais, servindo tão somente para suprir os vácuos normativos
que as leis, porventura, não lograram perfazer.
Na fase pós-positivista, acentua-se a hegemonia axiológica dos princípios,
convertendo-os, em verdadeiro pedestal sobre o qual irá ser assentado o edifício jurídico
dos novos sistemas constitucionais.
Nesta nova fase passou a atribuir maior importância não somente às leis, mas
aos princípios do Direito. E os princípios, analisados como espécies de normas, tinham,
ao contrário das regras, ou leis, um campo maior de abrangência, pois se tratava de
preceitos que deveriam intervir nas demais normas, inferiores, para obter delas o real
sentido e alcance.
De acordo com a lição de Paulo Bonavides, é na idade do pós-positivismo que
tanto a doutrina do Direito Natural como a do velho positivismo ortodoxo vêm abaixo,
em decorrência de reação intelectual comandada por Ronald Dworkin, jurista de
Harvard. No pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função
integratória do Direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes.
(BONAVIDES, 2001, p.237).
Para alguns autores, como Humberto Àvila, na sua Teoria dos Princípios, os
comandos, no pós-positivismo, além de servirem de fundamento da regra representam a
finalidade ou o fim da mesma. Neste sentido:

Princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas
e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja
aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisa a
ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à
sua promoção. (ÀVILA, 2005, p.83)

O que se sabe é que, atualmente, os princípios jurídicos exercem grande
importância no sistema jurídico. A desatenção ao princípio implica não apenas um
específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. E foi
justamente com a Teoria dos Princípios de Ronald Dworkin que os princípios ganharam
notoriedade frente aos hard cases 6 , partindo de sua ideia de integridade do Direito.
Desta forma, Dworkin destaca-se como um dos mais importantes defensores da
Teoria dos Princípios, mas a sua adequada compreensão somente pode ser realizada no
contexto mais amplo da sua teoria do direito como integridade, na qual os princípios
exercem um papel indispensável, especialmente na solução dos casos difíceis, conforme
dito anteriormente.
A teoria de Dworkin acredita que o modo positivista de efetivação das regras
representava um grande erro, uma vez que ela só gerava insegurança jurídica e não
retratava fielmente a realidade na vivência jurídica. O estabelecimento das normas ao
caso concreto não se baseia simplesmente na vontade de um juiz Hércules, tendo sido
esta nomeação criada por Dworkin para a definição do magistrado nas ideias de Hart.
Isto ocorre, pois sempre há de se considerar que, diante dos casos complexos, persiste
certa racionalidade na fundamentação judicial definidora do direito. Desta forma, vale
apresentar as palavras de Habermas (1997, p.252) acerca da teoria de Dworkin, dizendo
que sua teoria poderia ser entendida como:

[…] uma tentativa de evitar as falhas das propostas de solução realistas,
positivistas e hermenêuticas, bem como de esclarecer, através da adoção de
direitos concebidos deontologicamente, como a prática de decisão judicial
pode satisfazer simultaneamente às exigências da segurança do direito e da
aceitabilidade racional. Contra o realismo, Dworkin sustenta a possibilidade e
a necessidade de decisões consistentes ligadas a regras, as quais garantem
uma medida suficiente de garantia do direito. Contra o positivismo, ele
afirma a possibilidade e a necessidade de decisões ‘corretas’, cujo conteúdo é
legitimado à luz de princípios (e não apenas formalmente através de
procedimentos). No entanto, a referência hermenêutica a uma pré-
compreensão determinada por princípios não deve entregar o juiz à história
de tradições autoritárias com conteúdo normativo; ao contrário, esse recurso
obriga-o a uma apropriação crítica de uma história institucional do direito, na
qual a razão prática deixou seus vestígios; Dworkin tem em mente os direitos
que gozam de validade positiva e merecem reconhecimento sob o ponto de
vista da justiça.” (HABERMAS, 1997 p.252).

O magistrado não deve inventar o Direito, mas deve descobri-lo. Descoberta
esta, para Dworkin (2005, p. 221), compreendida como aplicar o melhor direito para o
6 Tradução: casos difíceis.

caso em concreto, ou seja, deve o intérprete do Direito procurar em cada normativa
jurídica aquilo que de melhor ela pode oferecer à situação em análise.
Neste sentido, Dworkin (2005, p.221) ao citar o poder discricionário do juiz, não
se refere ao mesmo como uma invenção, uma vez que a sentença deve encontrar-se
respaldada pelos princípios, sendo estes entendidos como direitos individuais das partes
envolvidas na lide. (DWORKIN, 2005, p. 221).
Logo, para Dworkin (2007, p.36), um princípio é “um padrão que deve ser
observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou
social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou
alguma outra dimensão da moralidade”.
Assim, Dworkin define o Direito como interpretação (DWORKIN, 2005, p.175)
defendendo a hipótese de que a análise jurídica é fundamentalmente interpretativa, e,
ainda, a ideia de que o Direito se compara à literatura, principalmente quando vista
sobre o enfoque estético.
Ainda acerca dos estudos de Dworkin (2007, p. 42-43), este explicita que uma
das principais diferenças entre comandos principiológicos e regras jurídicas é de ordem
lógica, uma vez que, enquanto as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada, aos
princípios constata-se uma dimensão que as regras não têm – a dimensão de peso ou
importância.
Trata-se da Força Gravitacional dos princípios, na qual um dos comandos
princípiológicos apresenta melhor correspondência para com a moral da situação
apresentada em juízo, e portanto de maior peso. Logo, e em virtude disso, a aplicação
deste, frente a outro princípio de menor peso, seria a decisão mais correta e justa.
Diferenciando os princípios e as regras, como espécies do gênero norma,
Dworkin (DWORKIN, 1971, p.43), classifica, pois, as normas jurídicas em: 1)
princípios no sentido genérico, que se dividem em: 1.1) princípios em sentido estrito,
entendidos como “uma diretriz que deve ser implementada e respeitada não porque vá
garantir ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável,
mas por ser uma exigência da justiça ou da eqüidade ou de alguma outra dimensão
moral”; 1.2) diretrizes políticas, que seriam “aqueles tipos de diretriz que estabelece
objetivos para serem alcançados pela comunidade, geralmente uma melhoria em alguma
área econômica, política ou social da comunidade (apesar de alguns objetivos serem
negativos na medida em que eles estipulam que determinadas conquistas precisam ser
protegidas de mudanças adversas.”; 2) regras, que são normas sobre as quais “não

podemos falar que uma é mais importante do que a outra no sistema de regras, de modo
que quando duas regras conflitam, uma delas não pode ser válida”. (destaque nosso)
(DWORKIN, 1971, p.48).
Ademais, conforme o próprio emérito professor de Oxford afirma “tanto uma
constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor
uma obrigação legal” (apud BONAVIDES,1998), o que comprova, desta forma, o
caráter normativo dos princípios. Neste sentido:

Violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra. É a mais
grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do
princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema,
subversão de seus valores fundamentais (DWORKIN, 2002, p. 48).
Corroborando com as lições de Ronald Dworkin, Canotilho (2003, p.1125)
explicita que a concepção dos princípios designa a estruturação de um sistema jurídico,
através de um campo gravitacional inerente aos mesmos, no qual todas as demais
estruturas se conduzem e se subordinam.
Logo, as palavras de Canotilho, afasta o entendimento que os princípios
constitucionais não são dotados de uma força normativa, se resumindo apenas a regras
de interpretação e significação das normas. Nas palavras de Canotilho (2003, p.1125):
“os princípios estruturantes, bem como os subprincípios que densificam e os
concretizam, constituem princípios ordenadores vinculantes”. (destacou-se)
Por fim, diz-se que, atualmente, pacífico está, na doutrina pátria e estrangeira, o
entendimento pela não diferenciação das normas e dos princípios quanto à natureza
jurídica, uma vez que, de fato, tudo não passa de uma mera questão de gênero e espécie.

A AFETIVIDADE COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO

O atual sistema constitucional implementou uma nova ordem jurídica balizada
substancialmente nos princípios. O Brasil, após o período de ditadura militar e
juntamente ao processo de redemocratização estatal tornou-se signatário de múltiplos
tratados de Direitos Humanos. Por meio destes acordos humanitários, buscou-se mudar
a imagem dos governos brasileiros no cenário internacional, passando de repressor a
defensor dos direitos da pessoa humana.

Foi a partir destes acontecimentos, que a Constituição Federal de 1988 traçou
suas diretrizes quase que exclusivamente sob as vestes dos comandos principiológicos.
Os direitos fundamentais, reflexo direto dos direitos humanos constantes na Declaração
Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas de 1948, foram
amplamente tutelados na atual Carta Magna, sempre sob a estampa de um princípio
constitucional.
Verifica-se que esse princípio não está expressamente disposto na Constituição
Federal de 1988. Contudo, parte da doutrina especializada entende que o mesmo estaria
presente implicitamente de forma interpretativa como derivação do princípio da
dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1°, III, no § 7° do artigo 226 e no artigo
227, todos da Constituição Federal de 1988.
Conforme estudado anteriormente, os princípios apresentam um caráter mais
amplo e representam os objetivos do sistema jurídico sobre a comunidade que ele
governará. Já as regras serão os instrumentos específicos para atingir estes fins,
abstratos em sua maioria, e de efeitos indeterminados. Logo, os direitos fundamentais,
sob o amparo do fundamento maior da República Federativa do Brasil – a dignidade da
pessoa humana – encontraram nos princípios sua melhor forma de expressão.
Ocorre que para o presente estudo é necessário o entendimento do Texto
Constitucional de 1988. Este, ao mesmo tempo, expressamente definiu importantes
princípios como também atuou como fonte de inspiração de diversos outros comandos
principiológicos, ditos implícitos, no ordenamento jurídico pátrio.
Em outros termos, a concepção de princípios, enquanto normas constitucionais
considera tanto os comandos principiológicos assentados no texto da própria Magna
Carta, quanto os princípios constitucionais implícitos ou deduzidos conforme
prelecionam Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 85-102) e Rodrigo da Cunha
Pereira (2006, p.106, 126, 140, 152, 163).
Acerca dos princípios implícitos sabe-se que os mesmos estão contidos e
subentendidos no texto legal, ou melhor dizendo, são

[…] aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo
menos não muito gerais: são princípios, ou normas generalíssimas,
formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas
aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito
do sistema.(BOBBIO, 1989, p.159).

Dentre os princípios implícitos, alguns doutrinadores, como o civilista Rodrigo
Pereira da Cunha, entendem existir o princípio da afetividade uma vez que não há
nenhum comando expresso na ordem jurídica vigente que determine um direito-dever
do afeto. Cita-se, neste ponto, a título de informação o projeto de lei de autoria do
senador Marcelo Crivella intitulado de Abandono Afetivo – Projeto de Lei do Senado
PLS 700/2007- que prevê mudanças no Estatuto da Criança e do Adolescente 7 e que
visa caracterizar o abandono moral de um filho como ilícito civil e penal. (CRIVELLA,
2007).
A partir das propostas de modificação das normas do microssistema civil, os pais
que deixarem de prestar aos filhos menores de 18 anos assistência moral 8 , seja por falta
de convívio, seja pela negativa de visitação periódica cometeriam o chamado abandono
moral. O Projeto de Lei 700/2007 aprovado no Senado, encaminhado para Câmara onde
recebeu o número PL 3212/2015 aguarda parecer terminativo.
Trata-se de um projeto de lei polêmico que ainda será exaustivamente debatido
pelos legisladores, estudiosos do Direito e a sociedade, havendo até mesmo aqueles que
entendem pela sua inconstitucionalidade. A exemplo dessa realidade temos o
posicionamento da relatora Dep. Caroline de Toni (PSL-SC):

(…)Quanto à constitucionalidade material, há evidente vício, entendemos que
projeto de lei é inconstitucional, uma vez que, a interpretação dos princípios
constitucionais requer razoabilidade e proporcionalidade. Portanto, não se
mostra razoável a intervenção estatal na entidade familiar para obrigar a
existência de afeto. (Parecer da Relatora Dep. Caroline de Toni –
PL3212/2015. Acesso: www.camara.leg.br)

Polêmicas à parte, o que é certo é que o dever legal expresso da afetividade
como um comando principiológico implícito, derivaria de outros princípios
constitucionais atinentes à família segundo classificação majoritária da doutrina
familiarista. Descendem, portanto, de comandos explícitos tais como o da proteção
integral à criança e ao adolescente, a solidariedade e é claro, a dignidade da pessoa
humana (destaque nosso)

7 “O PLS 700/2007 altera o artigo 4º do ECA para que seja dever dos pais prestar assistência moral aos
filhos, como a orientação quanto às principais escolhas e oportunidades profissionais, educacionais e
culturais; a solidariedade e o apoio nos momentos de intenso sofrimento ou dificuldade; a presença física
espontaneamente solicitada pela criança ou adolescente e possível de ser atendida.” (IBDFAM, 2011).
8 O próprio projeto de lei que visa tipificar o dever da afetividade, na sua justificativa, evidencia o caráter
moral do afeto nas relações familiares.

Neste sentido, cita-se:

Decerto o princípio da afetividade, entendido este como o mandamento
axiológico fundado no sentimento protetor da ternura, da dedicação tutorial e
das paixões naturais, não possui previsão legal específica na legislação pátria.
Sua extração é feita de diversos outros princípios, como o da proteção
integral e o da dignidade da pessoa humana, este também fundamento da
República Federativa do Brasil. (SOUSA, 2008).

Para além da derivação dos princípios constitucionais explícitos na Carta Magna
que compõem o Direito de Família, vislumbra-se também o princípio da afetividade
como uma consequência imediata de preceitos infraconstitucionais que estabeleçam as
obrigações dos pais para com os filhos. Desta forma, cita-se artigo o 1634, inciso I, do
Código Civil, segundo o qual: “Compete aos pais, quanto a pessoa dos filhos menores: I
– Dirigir-lhes a criação e educação;” bem como o artigo art. 1589 deste mesmo diploma
legal, onde se reservará melhor debate no tópico 5.7.1 e o artigos 3º, 4º, 5º, 19 e 22 da Lei
8.069/90 9 .
Já o Código Penal brasileiro reprime restritivamente todo ato de abandono
material (artigo 244), bem como o abandono intelectual (artigo 246) 10 .

9 Art. 3° da Lei nº 8.069/90 – A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes,
por meio de lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
Art. 4º da Lei nº 8.069/90 – É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder
público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária.
(…)
Art.5º da Lei nº 8.069/90 – Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer
atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
Art. 19 da Lei nº 8.069/90 – Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da
sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária,
em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substancias entorpecentes.
Artigo 22 da Lei nº 8.069/90 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos
menores, cabendo-lhe, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais.
10 Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18
(dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não
lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia
judicialmente acordada, fixada ou majorada, deixar sem justa causa, de socorrer descendente ou
ascendente, gravemente enfermo.
Pena – detenção, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo
vigente no País. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo,
inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia
judicialmente acordada, fixada ou majorada.
Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar. Pena –
detenção, de 15 (quinze) dias a 1(um) mês, ou multa.

Cumpre, portanto, no presente estudo, a análise dos princípios constitucionais
que a doutrina civilista reporta como mandados principiológicos do Direito de Família e
que, por conseguinte, se apresentariam como justificativa, fundamento ou corolário ao
princípio da afetividade. Na sociedade pós-positivista, os princípios constitucionais
ganham novos contornos sendo “justamente por isso é que muitos dos princípios do
atual Direito de Família brasileiro encontram substractum constitucional.” (TARTUCE,
2008, p.37).

CONCLUSÃO:
Após toda a análise do debate proposto, conclui-se que a afetividade é de fato
um componente típico nas unidades familiares brasileiras. Faz parte da cultura pátria os
vínculos entre parentes, principalmente pais e filhos, serem lastrados de manifesta
afetividade.
Contudo, conforme preceitua a doutrina especializada, trata-se de um
sentimento fundado na subjetividade humana e que carece de liberdade expressiva e
espontânea para que possa florescer entre as partes de uma relação. Ademais, a
afetividade sucumbi de padrões quanto às suas formas de manifestações, não havendo
como medi-la ou compará-la. Cada expressão de afeto guarda uma singularidade ímpar,
que pode traduzir tanto traduzir carinho ou amor como também traumas ou
inseguranças.
Logo, no presente estudo, compreende-se a importância da afetividade nas
relações paterno-filiais e que devem ser analisadas pelos operadores do Direito como
um valor social, mas não um princípio jurídico, uma vez que este urge pela objetividade
conceitual, o que jamais se verificará frente ao sentimento de afeto.

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