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PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL

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Bruno de Almeida Lewer Amorim

Mestre em Direito Privado pela PUCMG; Advogado;

Professor Universitário.

César Fiuza

Doutor em Direito pela UFMG; Professor de Direito Civil na UFMG e na Universidade FUMEC. Professor colaborador na FADIPA. Advogado e consultor jurídico.

1. INTRODUÇÃO

            O presente trabalho tem por objetivo destacar um dos mais importantes institutos do Direito brasileiro, a boa-fé objetiva, bem como analisar sua evolução e conformação não só na seara material, mas também na processual, destacando os principais pontos de divergência e convergência entre os sistemas.

            A boa-fé objetiva, no Direito comparado e no Direito brasileiro, classicamente ganha maior destaque no Direito material. Basta comparar a relevância dada ao instituto pelo Código Civil de 2002 (CC/02) e pelo Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973). Ao passo que a expressão “boa-fé” aparece 35 vezes no Diploma Civilista, em diferentes contextos e campos (Direito Obrigacional, Direito das Coisas e Direito de Família), no Diploma Processual a expressão aparece uma única vez, na parte destinada aos deveres das partes e de todos aqueles que participam do processo.

            Todavia, a prática forense e jurisprudencial, assim como as reformas processuais subsequentes à promulgação do Código de Processo Civil de 1973, vieram delineando novos contornos para o instituto, que pareceu receber maior atenção por parte novo Diploma Processual promulgado em 2015.

            Nesse sentido, o que busca o presente trabalho é analisar e comparar, sob um viés histórico, doutrinário, jurisprudencial e legal, a aplicação da boa-fé objetiva na seara do Direito Material e Processual, com ênfase maior no campo processual, sobretudo diante da promulgação do novo Código de Processo de 2015 (CPC/2015).

            O intuito é analisar e comparar os contornos e as peculiaridades de um instituto que, com o passar do tempo, assumiu conformações distintas no Direito Material e no Direito Processual, e, mais do que isso, o intuito é comparar como era e como ficou a aplicação da boa-fé objetiva no campo processual com a promulgação do novo CPC de 2015.

            Se é certo que a jovialidade do novo CPC não permite uma análise jurisprudencial vasta e conclusiva, uma análise de seu texto já permite traçar importantes paralelos com o Código de 1973, e estabelecer parâmetros de involução ou evolução do instituto na seara processual.

            Para que se entenda, porém, a aplicação da boa-fé na esfera do processo, é preciso que se contextualize, ainda que sem maiores delongas, seu surgimento e sua aplicação na esfera material, onde há muito tempo já é objeto de dissecação e análise aprofundadas, tendo notável aplicação prática.

2. A BOA-FÉ NO DIREITO MATERIAL BRASILEIRO

            O princípio da boa-fé no Direito Brasileiro é construído classicamente no Direito Material, notadamente no Direito Civil e no Direito do Consumidor.

            No Código Civil de 1916, a expressão “boa-fé” já existe e aparece trinta e cinco vezes ao longo do texto legal, sendo utilizada nos mais diferentes campos, indo do “Direito das Coisas”, passando pelo “Direito das Obrigações” e chegando até o “Direito de Família”, onde revela seu protagonismo no regime dos vícios do casamento.

            No contexto legal da época, contudo, revela um viés marcadamente subjetivo, como revela, ilustrativamente, o art. 490 do Código de 1916:

“Art. 490. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede da aquisição da coisa, ou do direito possuído.”

            Em sua origem, o princípio vem substituir o clássico neminem laedere, o qual impunha às partes o dever de “não lesar”, diferindo deste, segundo César Fiuza, na medida em que também pressupunha a expectativa da outra parte de não ser lesada, de confiar, de pressupor conduta honrada da outra parte[1].

            Em outras palavras, se o neminem laedere impunha às partes o dever de não lesar; o princípio da boa-fé concedia a elas a justa expectativa de não serem lesadas, o que leva a uma expectativa de confiança e de conduta honrada. Pode parecer uma observação sem maior relevância prática, mas a mudança de percepção foi fundamental para a reforma ética promovida no ordenamento privado.

            Menezes Cordeiro[2] constrói historicamente o princípio a partir da fides romana. Segundo ele, num primeiro momento a ideia de fides ligava-se à justiça do mais forte e ao respeito à palavra dada.

            De todo modo, como aponta Fiuza, nas pegadas de Cordeiro, a ideia de boa-fé não evoluiu de forma hegemônica e dogmatizada, como a temos hoje, o que a levou a se descaracterizar a ponto de servir como uma espécie de solução genérica, para fundamentar qualquer inovação jurídica[3].

            A ideia primeira de fides evoluiu, todavia, passando-se à de bona fides, quando interessam principalmente os bonae fidei iudicia, criados pelo pretor para fazer face a novas situações econômico-sociais, não previstas no formalismo do Ius Civile.

            No Direito Canônico, a bona fides implicava ausência de pecado, dificultando a prescrição. Não era, contudo, invocada no campo obrigacional, como observa César Fiuza, na linha de Menezes Cordeiro[4].

            No Direito Germânico medieval, a boa-fé parte da ideia de crença, de confiança, de honra e lealdade, diluindo-se no tempo, dado o alargamento de seu sentido. Segundo Fiuza, ainda na lição de Menezes Cordeiro, essa boa-fé germânica é que dá a tonalidade objetiva que o instituto possui hoje[5].

            Sobre essa base romana, canônica e germânica, atuou o jusracionalismo que culminou nas grandes codificações dos séculos XVIII e XIX. Desses códigos, o mais importante foi, sem dúvida, o Code Napoleón, de 1804. De acordo com Fiuza, nele consagrou-se a boa-fé subjetivamente, principalmente no campo possessório. Ainda nesse contexto, a boa-fé surge também como reforço contratual, não vingando, entretanto. Esse malogro, ainda segundo Fiuza, repercutiu nos códigos posteriores, inclusive no brasileiro de 1916[6].

            É então que o Código Civil Alemão (BGB) começa a edificar, também, a noção de boa-fé objetiva, sobretudo na esfera contratual. A partir daí, com a derrocada dos ideais do liberalismo, a boa-fé objetiva ganha espaço em todo o Direito Continental, transformando-se num parâmetro de conduta honrada, não só exigível, mas, acima de tudo, pressuposta e esperada.

            O princípio da boa-fé contratual, começa a ganhar, pois, ares de objetividade, facilitando sua aplicação. Olham-se comportamentos, e não sentimentos. O que se passa na esfera íntima e psíquica do ser humano é inalcançável pelo direito, mas seus comportamentos são aferíveis e conformáveis com maior segurança, o que confere maior eficácia ao princípio da boa-fé.

            No Brasil, o primeiro diploma legal a incorporar a noção de boa-fé objetiva é o Código de Defesa do Consumidor, Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, fazendo-o nos arts. 4°, III (função interpretativa e integrativa) e no art. 51, IV (função de controle).

            A experiência bem sucedida do CDC faz com que também o Código Civil de 2002 adote expressamente a ideia de boa-fé objetiva, sobretudo em seus arts. 113, 187 e 422.

            O Código Civil, assim como o CDC, destaca no princípio da boa-fé objetiva as funções interpretativa (art. 113), integrativa (art. 422) e de controle (arts. 187 e 422). Ressalta, além disso, o dever imposto às partes de agir de acordo com certos padrões de correção e lealdade.

            Na atual sistemática do Direito Material brasileiro, notadamente do Direito Civil e Consumerista, a boa-fé se apresenta sob um viés objetivo, não prescrevendo crenças internas, conhecimentos, desconhecimentos ou convicções, mas sim condutas. Passa-se da boa-fé crença para a boa-fé conduta. É este o grande passo que permite o incremento de sua eficácia. Condutas são verificáveis e conformáveis pelo Direito. Pensamentos não.

            A boa-fé objetiva, no Direito Material, impõe às partes o dever de agir pensando no outro. É o que se denomina de um agir refletido, pensando no outro, cooperando de modo a que este aufira as vantagens que legitimamente espera com a contratação.

            Do princípio da boa-fé objetiva exsurgem deveres laterais de conduta, que serão sempre os mesmos e que existirão independentemente de previsão contratual ou legal expressa. Assim, embora o núcleo contratual (deveres principais e acessórios) possa variar de contrato para contrato, os deveres laterais que o circundarão serão sempre os mesmos: dever de informação, de lealdade, de correção, de cooperação, de agir refletido e de abstenção de práticas que impeçam a consecução das vantagens legitimamente esperadas pela outra parte.

            Destarte, no Direito Contratual, a boa-fé impõe um padrão de comportamento às partes contratantes, de modo a garantir que o contrato atinja sua finalidade, para ambas.

            Mas não é só entre as partes contratantes que a boa-fé opera efeitos. Também a terceiros são impostos os deveres laterais dela decorrentes. É o caso, por exemplo, de uma pessoa que oferece um valor maior a um pedreiro para que ele descumpra um acordo previamente estabelecido com outro cliente, não prestando o serviço contratado. Esta conduta viola patentemente a boa-fé objetiva, na medida em que impede que uma das partes contratantes aufira as vantagens por ela legitimamente esperadas.

            Nesse caso, por força da extensão dos efeitos da boa-fé objetiva e da função social do contrato a terceiros, que deveriam se abster de frustrar a contratação, pode o aliciador e o aliciado serem penalizados e condenados a indenizar o contratante de boa-fé pelos prejuízos que este experimentou. Segundo o Código Civil, a pena pelo aliciamento, tratando-se de contrato escrito, é a quantia equivalente a dois anos do que seria devido ao prestador. De todo modo, a penalidade imposta pelo art. 608, deriva-se do princípio da boa-fé. 

            Por outro lado, na seara processual, o Código de Processo Civil de 1973 não conferia à boa-fé o mesmo destaque e aplicação que a legislação material civil e consumerista. Prova disso é o fato de que a expressão “boa-fé” aparece uma única vez no referido diploma, mais especificamente no art. 14, II, que trata dos deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo. Nesse sentido:

Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

[…]

II – proceder com lealdade e boa-fé.

            Talvez pela pouca atenção dada pelo Diploma Processual de 1973 ao instituto da boa-fé, a doutrina e a jurisprudência processuais não se debruçaram tão detidamente sobre ele como o fez a doutrina civilista.

            Além de pouco aplicado, o instituto consagrado no art. 14, II, encontrava pouca dimensão doutrinária, tendo eficácia muito aquém da desejada e da necessária. É pena, porque ninguém nega a importância da boa-fé na seara processual, assim como de seu corolário, a litigância de má-fé. A adequada compreensão da boa-fé processual permite adequada identificação e punição da má-fé processual, desestimulando demandas temerárias, incidentes processuais descabidos e manifestamente protelatórios e, ao fim e ao cabo, a diminuição do assoberbamento do Judiciário.

3. A BOA-FÉ OBJETIVA NO PROCESSO CIVL

            No CPC 1973, como já referido, a única menção expressa à boa-fé encontrava-se no art. 14, II, situando-se, portanto, no Capítulo II do Título II, que tratava dos deveres das partes e dos seus procuradores.

            Por sua vez, no CPC 2015 o dever de respeito à boa-fé está expresso no art. 5º:

Art. 5o. Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

            No entanto, no novo Código o dever de respeito à boa-fé foi erigido à condição de norma fundamental do Processo Civil, sendo uma das grandes premissas do processo cooperativo/coparticipativo[7].

            Considerando que o juiz queira dar vazão à sua pesada carga de trabalho, reduzindo numericamente os processos sob sua responsabilidade, e que as partes queiram lograr êxito no litígio, por isso agindo estrategicamente para alcançar esse objetivo, estabelecer um processo cooperativo/coparticipativo implica induzir comportamentos contrafáticos aos atores processuais.

            “Nestes termos, não é possível mais ler, sob a égide do Novo CPC, a cooperação como singela colaboração”, ela importa assumir o contraditório como garantia de influência e não-surpresa, além de inibir os atos praticados em má-fé processual, com o objetivo exclusivo de retardar a prestação jurisdicional[8].

            Para atender a essas premissas surgem para o magistrado deveres, quais sejam de prevenção, de esclarecimento, de assistência e de consulta das partes sobre os pontos fáticos e jurídicos que cerquem a demanda[9].

            O dever de prevenção consiste na obrigação de o juiz apontar as deficiências das postulações das partes, para que estes possam supri-las. Freddie Didier Júnior afirma que o dever de prevenção vale para todas as situações em que o êxito da ação para qualquer uma das partes possa ser frustrado pelo manejo inadequado do processo, e ainda completa:

“São quatro as áreas de aplicação do dever de prevenção: explicitação de pedidos pouco claros, o caráter lacunar da exposição dos fatos relevantes, a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta e a sugestão de uma certa atuação pela parte.”[10]

            Por sua vez, o dever de esclarecimento possui duplo sentido: pode se mostrar como uma permissão conferida ao magistrado para esclarecer fatos e situações jurídicas às partes; e pode viabilizar às partes a possibilidade de obter do juiz decisões que sejam resultado do debate em contraditório, desprovido de dúvidas e obscuridades. Isto é, permite ao magistrado se esclarecer perante as partes, mas exige que ele esclareça os seus próprios pronunciamentos[11].

            O dever de assistência às partes configura-se na obrigação de o juiz remover os obstáculos que, justificadamente, dificultem a obtenção de documento ou informação que condicione o eficaz exercício de uma faculdade ou o cumprimento de um ônus processual ou dever jurídico pelas partes[12].

            Assim, tem-se que a boa-fé processual alcança não apenas as partes, mas também os juízes e tribunais[13].

            Como vedação aos comportamentos abusivos, que infrinjam as finalidades da atividade processual, obstaculizando a decisão de mérito, ressalta a valorização da confiança, das legítimas expectativas criadas.

“No campo processual, em face do modelo constitucional de processo e de sua evidente decorrência do devido processo legal, a boa-fé induz a adoção de comportamentos que não quebrem a proteção da confiança e que obstem o recorrente comportamento não cooperativo de todos os sujeitos processuais, sejam os dos juízes mediante voluntarismos e decisionismos, sejam os das partes e advogados, mediante, v.g., estratégias com a finalidade de atrasar o curso do procedimento” [14].

            Assim, cumpre destacar a já mencionada função de controle da boa-fé objetiva, que, segundo Menezes Cordeiro, não permite que, encobertas pelo cumprimento formal de uma permissão, possam ser realizadas condutas nocivas aos interesses dos contratantes. “A boa fé não contemporiza, pois, com cumprimentos formais; exige, numa atitude metodológica particular perante a realidade jurídica, a concretização material dos escopos visados.” (2013, p. 649)[15].

            Michael César de Oliveira ainda acrescenta:

“Da função de controle defluem determinadas figuras jurídicas denominadas de figuras parcelares da boa-fé objetiva, cuja finalidade precípua é a limitação do exercício abusivo de direitos (abuso de direito) e a garantia do cumprimento das legítimas expectativas criadas pelos contratantes durante toda a relação jurídica contratual.”[16]

            Algumas dessas figuras parcelares são: o venire contra factum proprium; a supressio; a surrectio e o tu quoque.

            Segundo Menezes Cordeiro a “locução venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente” (2013, p. 742)[17].

            Essa figura apresenta quatro requisitos para a sua aplicação:

a) um factum proprium, configurador de uma conduta inicial do agente;

b) a legítima confiança de outrem na conservação do sentido objetivo de tal conduta;

c) um posterior comportamento contraditório com o referido sentido objetivo (e, por isso mesmo, violador da confiança); e, por fim,

d) um dano, ou, no mínimo, a potencialidade de um dano, a partir da contradição” [18].

            Por sua vez, a supressio seria “a situação do direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo por, de outra forma, contrariar a boa-fé” [19].

            Para Menezes Cordeiro, a aplicação da supressio também reclama alguns pressupostos: a) um período de tempo sem exercício do direito; b) um comportamento do titular como se não tivesse o direito ou não mais quisesse exercê-lo; c) a confiança gerada na outra parte de que o direito não mais será feito valer; d) a ocorrência de uma desvantagem injusta para a outra parte, decorrente do exercício superveniente do direito.[20]

Tanto a suppressio, quanto a surrectio derivam do Direito Alemão, tendo chegado até nós por via do Direito Português, que lhes latinizou o nome.

Suppressio e surrectio são faces de uma mesma moeda, consistindo, para um contratante, na inadmissibilidade do exercício (Verwirkung) de certo direito, e para o outro, no surgimento (Erwirkung) de uma expectativa, por vezes de um direito mesmo.

Conta-se que a primeira, ou, talvez, uma das primeiras decisões a respeito do assunto, deu-se no início da década de 1920, quando alta a inflação na Alemanha. O Tribunal Superior entendeu ter havido Verwirkung para um empreiteiro que não notificara de pronto (retardara-se por mais de dois meses) o empreitante, sua pretensão de corrigir o preço. A Corte entendeu que, mesmo diante da alta inflação, o empreiteiro deveria ter notificado o empreitante de pronto, a respeito de sua intenção de reajustar o preço, sob pena de perder esse direito. Em que pese ser a decisão contestável, foi uma das primeiras a reconhecer a Verwirkung ou suppressio. Para o empreitante, ocorreu a surrectio (Erwirkung), ou seja, para ele surgiu uma expectativa de não ver o preço da empreitada reajustado, em função da demora do empreiteiro em manifestar sua pretensão nesse sentido. São, assim, suppressio e surrectio, faces de uma mesma moeda.

Resumindo, suppressio é a perda ou supressão de certo direito ou faculdade, pelo seu não exercício no tempo, gerando na parte contrária a expectativa de que não venha a ser exercido. Surrectio, inversamente, é o surgimento de uma expectativa ou de um direito, em razão da própria surrectio. Em outras palavras, a suppressio gera a surrectio (suppressio surrectionem parit).

Elemento essencial a ambas é a relação de confiança entre as partes, que leva uma delas a acreditar (confiar) que a outra não mais exercerá seu direito. Aliás, é exatamente esse elemento, que diferenciará a suppressio da decadência, que, como veremos adiante, é a perda de um direito potestativo pelo seu não exercício no prazo legal. Pouco importa, na decadência, que haja ou não essa relação de confiança quebrada.

Acrescente-se, ainda ser absolutamente desnecessária a investigação da culpabilidade (dolo ou culpa), daquele que não exerça seu direito. O que interessa é a quebra do princípio da boa-fé, mais especificamente, da confiança[21].

            Bahia e outros salientam que, no campo processual, as questões que no âmbito material podem ser resolvidas pela supressio, já são resolvidas por meio da preclusão[22]. Acrescentam, porém, que:

(…) diante do novo modelo de preclusão do novo CPC, uma potencial aplicação da supressio sob a égide da nova legislação, perante o conteúdo aqui apresentado, dirá respeito ao regime do já criticado modelo de agravo, para que se evite comportamento com finalidade procrastinatória, caso se perceba que a parte propositalmente se valeu da recorribilidade diferida, via apelação, da interlocutória que não sofreu o efeito da preclusão, para tumultuar o processo com retardamento desleal. [23]

            Por sua vez, Freddie Didier Júnior (2009) apresenta como aplicação da surrectio no campo processual a perda do direito de exigir a aplicação de multa diária pelo descumprimento de obrigação, quando a parte, abusando do seu dever de mitigar a própria perda, permanece inerte por longo prazo com o objetivo de deixar crescer o valor da multa [24].

            A surrectio, por sua vez, assemelhasse à supressio, mas, ao invés de extinguir direitos, os cria [25].

            Por fim, o tu quoque “traduz, com generalidade, o aflorar de uma regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não poderia, sem abuso, exercer a situação jurídica que essa mesma norma lhe tivesse atribuído”[26].

       Tu quoque é expressão atribuída a Júlio César, ao cair esfaqueado por seus assassinos, dentre eles, Marcos Júnio Bruto, a quem, segundo alguns, considerava como filho. A informação histórica é muito controversa, uma vez que Bruto, segundo o mais certo, nunca gostara de César, amante de sua mãe, Servília. Bruto era sobrinho querido de Catão, neto do famoso Catão das Guerras Púnicas e inimigo figadal de J. César, e com ele lutou, na guerra civil, ao lado de Pompeu, contra o mesmo César. Quem disseminou essa história, mais para mito do que para realidade, foi Suetônio, em sua obra Os Doze Césares. A expressão tu quoque é tradução do original grego de Suetônio, quando, nessa obra, descreve a morte de Júlio César. Segundo o historiador romano, “de acordo com alguns, César teria dito a M. Bruto, que lhe caía em cima, ‘até você, filho?’”. Na verdade, César teria falado em grego, não em latim. No original, escreveu: “Etsi tradiderunt quidam, M. Bruto inruenti dixisse, ‘Καί σύ, τέκνον?’”[27] A tradução latina adotada mais comumente para a expressão “Καί σύ, τέκνον?” é “Et tu, fili?”. Esta, reputamos a mais correta. Há variáveis, contudo, como “et tu, Brute, mi fili”, e a que nos interessa, “tu quoque, Brute, mi fili”, a pior de todas, diga-se de passagem.[28]

Boa tradução para tu quoque seria “justamente você”, pois o tu quoque representa expressão de espanto diante de comportamento que jamais se esperaria justamente daquela pessoa em foco. Assim, o devedor jamais esperaria do credor que renunciara a seu direito, que o acionasse. Esta é, com base na violação do princípio da boa-fé, razão para se exigir em dobro o que se cobrar indevidamente.

A boa-fé, baseada no tu quoque, também fundamenta a exceção do contrato não cumprido. Quem não cumpre suas obrigações, não pode exigir que a contraparte cumpra as suas. Se o comprador não pagou o preço, como poderá exigir que o vendedor lhe entregue a coisa? Um credor que sucessivamente deixe de dar recibo a seu devedor, alegando falta de papel adequado, postergando sempre para outro momento, não poderá exigir do devedor a exibição desses mesmos recibos, numa eventual ação de um contra o outro. “Justamente ele” jamais poderia exigir algo que nunca fornecera.

No tu quoque há um certo comportamento contraditório, mas, a toda prova, não no mesmo sentido que se estudou nas demais hipóteses.[29]

            Portanto, é patente que a aplicação dessas figuras visa a, além de coibir a conduta desleal das partes, reduzir os rigores formais no campo processual civil.

4. NOTÍCIA DE JURISPRUDÊNCIA

            Interessa verificar se aquelas figuras parcelares da boa-fé objetiva são reconhecidas também pelos juízes e, caso sejam, se isso ocorre nos mesmos termos do apresentado pela doutrina.

            Para a chave de pesquisa “venire contra factum proprium e processual”, o mecanismo de busca de jurisprudência do site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) encontrou cento e setenta e um resultados, sendo que, dos dez primeiros, oito trataram dessa figura no âmbito do processo civil.

            No caso mais recente, em acórdão de relatoria do Desembargador Estêvão Lucchesi, o TJMG reconheceu a aplicação do venire contra factum proprium no âmbito processual.

            Nesse caso – Apelação Cível 1.0024.09.575124-4/002, julgada em 17 de março de 2016 – a Autora/Apelante ajuizou uma ação para receber o seguro DPVAT. Em sua impugnação à contestação, reconheceu haver recebido pagamentos da Seguradora, mas em sua apelação recorreu, pugnando pelo pagamento.

            Vale destacar trecho do voto do Relator:

Dito isso, tenho que a conduta da parte Autora se mostra contraditória, pois num primeiro momento, alega não ter a seguradora liquidado o sinistro (fl. 03) e, posteriormente, reconhece o pagamento administrativo (fl. 108).

Ora, se a própria Autora reconhece o pagamento administrativo, não pode, agora, adotar tese incoerente com sua própria conduta, por aplicação da teoria do “venire contra factum proprium”, que privilegia a boa-fé processual.

Assim agindo, a parte Autora atentou contra o princípio da lealdade processual, o qual se espera das partes; princípio que deriva a proibição do venire contra factum proprium, que ‘veda que alguém pratique uma conduta em contradição com sua conduta anterior, lesando a legítima confiança de quem acreditara na preservação daquele comportamento inicial’ (STJ, REsp 1217951 / PR).

            Esse entendimento acompanha o que já entendia o Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme afirmado pelo Ministro Herman Benjamin no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.280.482 – SC, julgado em 07 de fevereiro de 2012.

            Tratou-se de um agravo regimental contra decisão que deu provimento ao Recurso Especial para determinar o pagamento de honorários de sucumbência em execução fiscal, extinta por adimplemento da dívida.

            Em sede de apelação, a parte apelante pleiteou a redução dos valores dos honorários sucumbenciais, mas, posteriormente, passou a sustentar que estes já haviam sido incluídos no parcelamento da dívida, objeto da execução fiscal.

            Sobre esse comportamento contraditório, o Relator ressaltou:

Ademais, a conduta da parte agravante afigura-se contraditória. Como antecipado, na Apelação, ela chegou a pleitear a redução do valor fixado a título de honorários, não tendo nem sequer ventilado a tese de que estes foram quitados no bojo do parcelamento. Somente após a presunção explanada pelo Tribunal a quo, passou a afirmar, mediante descabida inovação nessa fase processual, distorcendo a verdadeira ratio utilizada pelo acórdão recorrido, estar comprovado que já foram “pagos dentro do parcelamento”, na tentativa de enquadrar a hipótese no óbice da Súmula 7/STJ.

O princípio da boa-fé objetiva proíbe que a parte assuma comportamentos contraditórios no desenvolvimento da relação processual. In casu, entendo que a pretensão da agravante esbarra na vedação do venire contra factum proprium, aplicável também no direito processual.

            Em seguida, citou outros julgados do próprio STJ, a fim de demonstrar que esse entendimento vem sendo aplicado desde 2009 – REsp 876.682/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 05/08/2010; REsp 1094223/MG, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 24/08/2010, DJe 10/09/2010; RMS 29.356/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 13/10/2009.

            Por sua vez, não foi possível encontrar no site do STJ julgados tratando especificamente da supressio no âmbito processual. Mas vários julgados foram encontrados em relação a sua aplicação no Direito Material.

            Convém destacar que as chaves de pesquisa utilizadas foram: surrectio e faculdade processual; duty to mitigate the loss e supressio; supressio e processual.

            Entretanto, utilizando a chave de pesquisa “supressio e multa diária” foi possível encontrar apenas um julgado no site do TJMG, a Apelação Cível 1.0701.06.149499-6/001.

            Neste julgado, cujo relator foi o Desembargador Mota e Silva e cujo julgamento ocorreu em 30 de agosto de 2007, analisaram-se duas apelações em embargos a execução.

            Numa ação de indenização por danos morais, a Autora pleiteou a retirada de seu nome dos cadastros de inadimplentes. O juiz da causa determinou a retirada em 48 horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00.

            O Banco Réu não cumpriu a determinação, o que levou a Autora a requerer a execução da multa após 499 dias do descumprimento, quando o valor já alcançava R$ 249.500,00.

            Um dos argumentos do Banco em sua apelação foi que, o pagamento da multa não poderia ser exigido, tendo em vista que a Autora/Apelada, depois de intimada para se manifestar sobre a execução, quedou-se inerte.

            Entretanto, o Relator votou, desconsiderando a ocorrência da supressio, afirmando não ter havido inércia da Autora/Apelada, pois se tratou de descumprimento de ordem judicial pelo Banco Apelante.

Neste sentido é que não houve qualquer inércia da apelada, uma vez que o apelante não havia cumprido a determinação judicial. In casu, inadmissível a teoria da supressio segundo a qual o comportamento da parte, que se estende por longo período de tempo ou se repete inúmeras vezes, porque incompatível com o exercício do direito, pode levar a que se reconheça a extinção desse direito, com base na boa-fé objetiva.

            Assim, negou-se provimento à apelação do Banco, mantendo-se a condenação do pagamento da multa diária acumulada em R$ 249.500,00. Importa, porém, destacar o voto divergente do Desembargador Wagner Wilson.

            Ele considerou que aplicar a multa diária no valor de R$ 249.500,00 seria privilegiar a má-fé da Apelada e promover o seu enriquecimento sem causa, mormente porque havia outros meios para obter a exclusão do seu nome dos cadastros de inadimplentes.

Como consta dos autos, seria possível que a referida diligência tivesse sido tomada pelo próprio juízo, a teor do disposto art. 461, caput e § 5º, CPC, como de fato o foi feito.

No entanto, a exeqüente quedou-se inerte por quase 02 anos, deixando transcorrer o prazo para o cumprimento da multa e, naturalmente, acumular o respectivo valor da multa diária.

E o fim escuso colimado pela exeqüente foi atingido: a condenação do devedor ao pagamento da absurda quantia de R$ 249.500,00.

            Assim, esse Desembargador votou no sentido de reduzir o valor da multa diária para R$ 30.000,00. No entanto, foi voto vencido.

            Tem-se que o voto divergente acompanha aquele entendimento doutrinário apresentado no capítulo anterior, nos termos do exemplo oferecido por Fredie Didier Jr.[30]

            No site do TJMG, para a chave de pesquisa “tu quoque e processual”, foram encontrados apenas quatro resultados. Desses, apenas um tratou efetivamente do tu quoque no âmbito processual. Foi a Apelação Cível 1.0056.09.213159-0/001, julgada em 05 de novembro de 2014, cujo relator foi o Desembargador Marcelo Rodrigues.

            Este julgado tratou de um recurso de apelação interposto pelo autor de uma ação de indenização por danos morais em face do Estado de Minas Gerais. Nessa ação o autor pedia a indenização em razão dos prejuízos sofridos por um atraso de mais de três anos em um processo judicial.

            O atraso foi atribuído aos servidores da secretaria da vara que julgou outro processo do autor. Eles teriam deixado de intimar um denunciado à lide, dando causa a uma nulidade.

            No entanto, acompanhando o voto do Relator, os desembargadores do TJMG consideraram que o atraso nos processos seria mero dissabor, ocasionado, principalmente, pela quantidade de processos ajuizados hodiernamente.

Mas é fato que a realidade do serviço no Poder Judiciário, infelizmente, sujeita os jurisdicionados a estas falhas, pois são muitas as demandas, estando as secretarias assoberbadas e sem aparato suficiente para evitá-las. Apesar do ideal Estado Democrático de Direito, não se pode desconsiderar a realidade de trabalho das secretarias judiciais, o que, no meu entender, para o presente caso, afasta o elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa).

            Especificamente fazendo referência ao tu quoque, o Relator considerou que houve falta de lealdade processual do advogado do Autor/Apelante, pois teria o dever de alertar o juiz quanto à existência da nulidade, porque conhecedor da Lei. Assim, teria se valido da própria torpeza para pleitear a indenização.

E não querendo transpor responsabilidade para o advogado do apelante, mas registrando a sua falta de lealdade processual, tem-se que contribuiu para o dissabor do seu cliente, na medida em que, conhecedor da lei, deveria ter peticionado ao juízo alertando antecipadamente a nulidade. Contudo, permaneceu silente, assumindo o risco de ver tal nulidade alegada no cumprimento de sentença, como de fato ocorreu.

Válido mencionar que é vedado ao apelante beneficiar-se da própria torpeza (tu quoque).

            No site do STJ, também para a chave de pesquisa “tu quoque e processual”, foram encontrados apenas seis resultados. Desses, quatro trataram do tu quoque no âmbito processual penal, um tratou no âmbito do Direito Material e apenas um reconheceu a sua aplicação no Processo Civil.

            Este último foi o Recurso em Mandado de Segurança n. 14.908 – BA, julgado em 06 de março de 2007 e de relatoria do Ministro Humberto Martins.

            O recurso foi interposto por um oficial de cartório de imóveis baiano, que havia sido afastado de suas funções com o objetivo de se investigar a prática de crimes realizados no exercício da sua função.

            Acompanhando o voto do Relator, os ministros entenderam que a alegação do Recorrente, de que o seu afastamento baseado nos fortes indícios do cometimento de crimes contra a Administração Pública ferira direito líquido e certo, seria ilógica e desarrazoada, configurando um comportamento contraditório.

            Ao comentar essa situação, o Relator afirmou que o tu quoque aplica-se também às relações processuais.

Alegar o recorrente que o afastamento de suas funções, bem como a devida apuração dos fatos em face de fortes indícios de cometimento de crimes contra a administração, fere direito líquido e certo, é contrariar a lógica jurídica e a razoabilidade.

A bem da verdade, essa postura do recorrente equivale ao comportamento contraditório, expressão particular da teoria dos atos próprios, sintetizado no anexim tu quoque, reconhecido nesta Corte nas relações privadas, mas incidente, também, nos vínculos processuais, seja no âmbito do processo administrativo ou judicial.

            Tem-se, portanto, que, a despeito de não terem sido encontrados muitos acórdãos do STJ reconhecendo a aplicação do tu quoque no Processo Civil, esse não é um entendimento novo, tendo em vista que o acórdão comentado foi proferido há quase dez anos.

5. CONCLUSÃO

            Considerando o exposto foi possível constatar como o instituto da boa-fé objetiva se desenvolveu no âmbito do Direito Material, mas, posteriormente, alcançou aplicação também no Processo Civil, embora em amplitude ainda muito menor.

            Foi possível perceber ainda que no Processo Civil a boa-fé objetiva exerce as mesmas funções exercidas no Direito Privado, destacando-se a função de controle como forma de coibir os comportamentos que impeçam a prolação da decisão de mérito.

            Verificou-se também que no CPC/2015 a boa-fé objetiva foi erigida a uma condição de destaque, pois que agora figura expressamente como norma fundamental do Processo Civil, descabendo quaisquer dúvidas quanto à sua aplicação em todos os momentos do processo e para todos os seus partícipes.

            Essa modificação coaduna com o ideal de colaboração e comparticipação perseguido pelo CPC/2015, que exige das partes um comportamento estritamente conforme a boa-fé objetiva, inclusive criando deveres para o juiz.

Evidentemente, não se pode exigir das partes processuais a mesma colaboração, no mesmo sentido que se lhas exige nas relações de Direito Privado, especialmente nas contratuais, o que não significa que não devam cooperar para o bom andamento do processo. A cooperação seria mais com o processo do que com a outra parte propriamente dita.

            Por fim, pela análise de alguns julgados, foi possível constatar que as figuras parcelares da boa-fé objetiva já são reconhecidas pela jurisprudência, embora, considerando-se os resultados das pesquisas nos sites do TJMG e STJ, ainda não serem amplamente aplicadas.

            Por fim, a própria mudança de localização da boa-fé objetiva no CPC/2015 poderia ser considerada uma tentativa de estimular essa aplicação, coibindo os comportamentos abusivos e desleais e criando um ambiente para a realização do processo colaborativo/comparticipativo.

REFERÊNCIAS

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CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. 6. ed., Coimbra: Almedina, 2007.

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THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 57. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, vol. I.


[1] FIUZA. Direito civil: curso completo. 18. ed., São Paulo: RT, 2015, p. 431-432.

[2] CORDEIRO. Da boa fé no direito civil. 6. ed., Coimbra: Almedina, 2007, p. 198.

[3] FIUZA. Direito Civil, cit., p. 432.

[4] FIUZA. Direito Civil, cit., p. 432.

[5] FIUZA. Direito Civil, cit., p. 432.

[6] FIUZA. Direito Civil, cit., p. 434-435.

[7] BAHIA; NUNES; PEDRON; THEODORO JUNIOR. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 187.

[8] BAHIA et al. Novo CPC, cit., p. 70.

[9] BAHIA et al. Novo CPC, cit., p. 83.

[10] DIDIER JUNIOR. Multa coercitiva, boa-fé processual e supressio: aplicação do ‘duty to mitigate the loss‘ no processo civil. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2009, n. 171, p. 35/48.

[11] BAHIA et al. Novo CPC, cit., p. 87.

[12] BAHIA et al. Novo CPC, cit., p. 83 et 88.

[13] BAHIA et al. Novo CPC, cit., p. 187.

[14] BAHIA et al. Novo CPC, cit., p. 201.

[15] CORDEIRO. Da boa fé no direito civil, cit., 649.

[16] SILVA. Convergências e assimetrias do princípio da boa-fé objetiva no direito contratual contemporâneo.

Disponível em: <http://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/rjlb/2015/4/2015_04_1133_1186.pdf>. Acesso em: 09 mai. 2016, p. 1.155/1.156.

[17] CORDEIRO. Da boa fé no direito civil, cit., 742.

[18] BAHIA et al. Novo CPC, cit., p. 204.

[19] CORDEIRO. Da boa fé no direito civil, cit., 797.

[20] CORDEIRO. Da boa fé no direito civil, cit., 810/811.

[21] FIUZA. Direito Civil, cit., p. 362.

[22] BAHIA et al. Novo CPC, cit., p. 209.

[23] BAHIA et al. Novo CPC, cit., p. 209.

[24] DIDIER JUNIOR. Multa coercitiva, boa-fé processual e supressio: aplicação do ‘duty to mitigate the loss‘ no processo civil, cit., p. 35/48.

[25] NEVES. Direito das obrigações. 2. ed., Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 36.

[26] CORDEIRO. Da boa fé no direito civil, cit., 837.

[27] TRANQUILLUS. De XII Caesaribus. Lugduni: Samuel Luchtmann & Filii, 1751, p. 134.

[28] FIUZA. Direito Civil, cit., p. 363.

[29] FIUZA. Direito Civil, cit., p. 363.

[30] DIDIER JUNIOR. Multa coercitiva, boa-fé processual e supressio: aplicação do ‘duty to mitigate the loss‘ no processo civil, cit., p. 35/48.

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