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O fornecedor como profissional

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O presente artigo tem por objetivo demonstrar que o requisito da habitualidade deve, necessariamente, ser conjugado com a investigação do profissionalismo, para caracterização do fornecedor e consequente reconhecimento da relação de consumo.

Para tanto, deve-se compreender que, embora todo profissional seja habitual, nem todo aquele que desempenha determinada atividade com habitualidade pode ser tido como profissional. E, sem o profissionalismo, e a organização e expertise que lhe são próprios, não há como se reconhecer a natureza consumerista da relação, por inexistir a necessária vulnerabilidade e desequilíbrio que atraem a normatividade especial da Lei n° 8.078/90.

Nessa esteira, o presente artigo inicia com breve digressão sobre o conceito de fornecedor, apresentando recorte doutrinário e jurisprudencial sobre o requisito da habitualidade, demonstrando que para a doutrina majoritária basta a habitualidade para a caracterização do fornecedor. Em seguida, inicia análise crítica e aponta o profissionalismo como requisito indispensável, a ser conjugado com a habitualidade, para caracterização do fornecedor. Por fim, são traçadas considerações sobre o conceito de profissionalidade, com amparo na definição de atividade empresária trazida pelo Código Civil e em lições doutrinárias.

Com isso, espera-se contribuir para uma redefinição do conceito de fornecedor, para fins de caracterização de determinada relação como de consumo, sendo o requisito do profissionalismo mais consentâneo com a lógica própria do sistema consumerista, que tem a vulnerabilidade como pressuposto necessário.

 O REQUISITO DA HABITUALIDADE

O Código de Defesa do Consumidor não traz o conceito de relação de consumo, mas relaciona seus elementos constitutivos, especificando elementos de ordem subjetiva e objetiva, além de um elemento teleológico ou qualificador, qual seja, a vulnerabilidade. Por essa razão, a adequada compreensão dos requisitos caracterizadores de cada um destes elementos é fundamental para a identificação das relações consumeristas, sujeitas a um regramento especial e protetivo do consumidor.

Os elementos subjetivos, como o próprio nome sugere, estão relacionados aos sujeitos que compõem a relação de consumo, sendo eles: o consumidor e o fornecedor. Tratam-se de elementos necessários e relacionais. Necessários porque não existirá relação de consumo sem que uma das partes se caracterize como consumidora e a outra como fornecedora. E são relacionais porque um elemento não subsiste sem o outro, vale dizer, para configuração da relação de consumo não basta a caracterização de um dos elementos subjetivos isoladamente, sendo necessário que ambos estejam presentes. Por essa razão, pode-se afirmar que não existirá consumidor sem fornecedor e vice-versa. Se aquele que compra possui todas as características de um legítimo consumidor mas, do outro lado da relação jurídica, a contraparte não preenche os requisitos de um fornecedor, não sendo considerado como tal, a relação não se qualificará como sendo de consumo e o contratante não será considerado consumidor.

A conceituação de consumidor segue duas regras distintas, havendo a previsão, na Lei, de um conceito standard e a previsão de um enquadramento por equiparação. O conceito standard, como sugere o nome, se relaciona à figura típica do consumidor, entendido como aquele que realiza um ato de consumo (adquire ou utiliza um produto ou serviço) na condição de destinatário final, com previsão no caput do art. 2° do diploma consumerista. Já o consumidor por equiparação é entendido como aquele que não praticou um ato de consumo, ou seja, que não adquiriu nem utilizou propriamente um produto ou serviço – caso contrário seria consumidor direto e típico, e não por equiparação -, mas que, pela ocorrência de alguma das hipóteses legais, é equiparado à condição de consumidor para gozar da proteção trazida pela Lei especial, vez que evidenciada a sua vulnerabilidade. Nesse sentido, são três as hipóteses de equiparação previstas no Código, estando previstas, respectivamente, no p. único do art. 2°, no art. 17 e no art. 29.

Já o conceito de fornecedor encontra-se previsto no art. 3° do CDC, sendo necessária a confluência de inúmeros requisitos para a sua caracterização, cabendo ainda importantes digressões e ressalvas quando se tratar de prestação de serviços públicos. Vale notar ainda que o legislador optou pela adoção de preceito jurídico aberto ao conceituar o fornecedor, de modo a ampliar a abrangência do dispositivo legal e permitir a sua atualização constante por meio da hermenêutica jurídica. Nesse sentido, inexiste na Lei uma previsão taxativa ou exaustiva do rol de fornecedores. Em verdade, entende-se que a expressão ‘fornecedor’ refere-se ao gênero, do qual fabricante, produtor, construtor, importador e comerciante são espécies. Vejamos o que dispõe o art. 3° do CDC:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

O caráter amplo do preceito legal é muito bem explicado por José Geraldo Brito Filomeno:

[…] é que são considerados todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título, sendo relevante, isto sim, a distinção que se deve fazer entre as várias espécies de fornecedor nos caso de responsabilização por danos causados aos consumidores, ou então para que os próprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia da mesma responsabilização, visto que vital a solidariedade para a obtenção efetiva de proteção que se visa a oferecer aos mesmos consumidores (GRINOVER; BENJAMIN; FINK et al, 2007, p. 47).

Como observa Bruno Miragem, a amplitude na definição de fornecedor é observada em outros países, como a Bélgica (MIRAGEM, 2013, p. 156).

A doutrina ainda observa que a atividade desenvolvida pelo fornecedor poderá ser típica ou eventual (atípica). Nesse sentido, o fornecedor “estabelecido regularmente exerce atividade típica descrita em seu estatuto” (NUNES, 2014, p. 133). Porém, poderá exercer uma atividade atípica, quando, por exemplo, atua “em situação diversa da prevista, o que pode dar-se de maneira rotineira ou eventual” (NUNES, 2014, p. 133). Nessa esteira, a venda de ativos, sem caráter de atividade regular, de forma eventual, não caracteriza a relação como sendo de consumo, regulando-se tal relação pela legislação comum (NUNES, 2014, p.133).

Existe ainda a situação da pessoa física que exerce “atividade atípica ou eventual quando pratica atos do comércio ou indústria” (NUNES, 2014, p. 133). É o exemplo de uma estudante que, para pagar seus estudos, compra e revende doces em sua faculdade, tendo como público seus colegas de curso. Segundo a concepção da doutrina, essa atividade desempenhada pela estudante a caracteriza como fornecedora.

Situação diversa ocorrerá quando se tratar de um advogado ou um médico que aliena seu veículo usado, em caráter eventual. Nesse caso, não haverá caracterização do alienante como fornecedor.

Nesse sentido, é possível concluir, portanto, que a doutrina enxerga na habitualidade o principal requisito qualificador da atividade do fornecedor, enquandrando como relação de consumo todas aquelas relações onde a atividade é desempenhada de forma habitual, não eventual, com finalidade econômica, no mercado de consumo, independente de quem adquira o produto ou serviço ou da finalidade com que a atividade é desempenhada.

Mas bastaria a habitualidade para caracterização do fornecedor? Ou se exigira a conjugação deste requisito com o profissionalismo?

Façamos então uma consulta à doutrina. Ao tratar do tema, Cláudia Lima Marques assevera que, “a expressão ‘atividades’, no caput do art. 3°, parece indicar a exigência de alguma reiteração ou habitualidade” (MARQUES, 2013, p. 179). E vai ainda mais adiante:

“Quanto ao fornecimento de serviços, a definição do art. 3º do CDC foi mais concisa e, portanto, de interpretação mais aberta: menciona apenas o critério de desenvolver atividades de prestação de serviços. Mesmo o § 2º do art. 3º define serviço como ‘qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração…’, não especificando se o fornecedor necessita ser um profissional, bastando que esta atividade seja habitual e reiterada. Fornecer significa ‘prover, abastecer, guarnecer, dar, misturar, facilitar, proporcionar’ (assim ensina Cavalli, p. 185 do original), uma atividade, portanto, independente de quem realmente detém a propriedade dos eventuais bens utilizados para prestar o serviço e seus deveres anexos. A expressão ‘atividades’, no caput do art. 3º, parece indicar a exigência de alguma reiteração ou habitualidade, mas fica clara a intenção do legislador de assegurar a inclusão de um grande número de prestadores de serviços no campo de aplicação do CDC, à’. Dependência única de ser o co-contratante um consumidor.” (MARQUES, 2003, 179).

Também José Fernando Simão enxerga, na relação de consumo, o requisito da habitualidade dissociado do requisito do profissionalismo, enunciando:

O sujeito que, após anos de uso do carro, resolve vende-lo, certamente não será fornecedor nos termos do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, se o mesmo sujeito tiver dezenas de carros em seu nome e habitualmente os vender ao público, estaremos diante de uma relação de consumo e ele será considerado fornecedor. (SIMÃO, 2003, P.8).

Lado outro, também a jurisprudência parece ter consagrado o requisito da habitualidade como suficiente para a caracterização da relação de consumo, não fazendo menção ao profissionalismo:

APELAÇÃO CÍVEL. RESTITUIÇÃO DE VALORES. RELAÇÃO JURÍDICA DE COMPRA E VENDA. ENTREGA DO BEM A TERCEIRO. ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS. RELAÇÃO CONSUMERISTA. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. Correta a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, se o fornecedor não exerce com habitualidade a compra e venda de veículo, que, por sua vez, foi adquirido para a realização de transporte particular de passageiros, não se subsumindo as partes aos conceitos de fornecedor e consumidor final. Incumbe ao autor o ônus de provar suas alegações e, não logrando êxito, não há como julgar procedentes os pedidos iniciais. A aquisição de um veículo e a sua entrega a terceiro, na presença do autor, que consentiu com que aquele permanecesse na posse do bem, autoriza a improcedência do pedido de restituição dos valores pagos pelo bem, não sendo possível atribuir aos réus a consequência pelo não cumprimento da transação celebrada entre o autor e o terceiro. (TJDFT – Acórdão 0705126-65.2017.8.07.0020, Relator(a): Des. Esdras Neves, data de julgamento: 13/06/2018, data de publicação: 21/06/2018, 6ª Turma Cível) (Grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO VEICULAR. SEGURO DE VEÍCULO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELOS DA RÉ E DOS AUTORES. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor, posto que sendo a associação pessoa jurídica de direito privado que oferece com habitualidade no mercado de consumo a prestação de serviços securitários mediante remuneração, caracteriza-se como fornecedora de serviços, nos termos do artigo 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor. A negativa de pagamento do seguro decorrente de roubo do veículo é injustificada, porque sem comprovação do agravamento do risco pelos apelados. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça a contratação de seguro tem por escopo garantir tranquilidade quando da ocorrência do sinistro. O descumprimento doloso mediante pretexto da obrigação contratual causa evidente dano moral. Dano moral in re ipsa. Valor indenizatório de R$5.000,00 (cinco mil reais) que se mostra adequado às particularidades do caso em exame. CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso da ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO VEICULAR E SERVIÇOS SOCIAIS. CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso de FABIANA OLIMPIO DA SILVA e DELANO ABDALA NAJA. (TJRJ – Acórdão Apelação 0001403-55.2017.8.19.0211, Relator(a): Des. Cezar Augusto Rodrigues Costa, data de julgamento: 27/11/2018, data de publicação: 27/11/2018, 8ª Câmara Cível) (Grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTRATO DE PROTEÇÃO VEICULAR. COBRANÇA DA INDENIZAÇÃO CONTRATADA E REPARAÇÃO POR DANO MORAL. ASSOCIAÇÃO RÉ QUE TEM NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO E QUE ATUA NO MERCADO, DE FORMA HABITUAL, OFERECENDO, ÀQUELES, PREVIAMENTE, INSCRITOS COMO SEUS ASSOCIADOS, SERVIÇO DE SEGURO DE VEÍCULOS, MEDIANTE PAGAMENTO DE PRÊMIO MENSAL PRÉ-FIXADO. ASSOCIAÇÃO QUE SE CARACTERIZA COM COMO FORNECEDORA DE SERVIÇOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 3º, §2º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, QUE TEM APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. CONTRATO DE SEGURO QUE TINHA COMO OBJETO VEÍCULO DE QUE TINHA POSSE O CONTRATANTE, MAS CUJA TITULARIDADE NOS CADASTROS DO DETRAN ERA DE TERCEIRO, FATO QUE, ENTRETANTO, NÃO INVIABILIZOU A AVENÇA. COMPROVADO O SINISTRO CONSISTENTE NO ROUBO DO VEÍCULO SEGURADO IMPÕE-SE O PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO PACTUADA NO CONTRATO. INADIMPLEMENTO QUE IMPLICOU EM VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE, DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. CONDUTA ABUSIVA QUE REPERCUTIU NA INTEGRIDADE PSIQUICA DO CONSUMIDOR CONSISTENTE EM FRUSTRAÇÃO DE SUAS JUSTAS EXPECTATIVAS. DANO MORAL CONFIGURADO DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ – Acórdão Apelação 0034504-60.2015.8.19.0209, Relator(a): Des. Margaret de Olivaes Valle dos Santos, data de julgamento: 18/12/2018, data de publicação: 18/12/2018, 18ª Câmara Cível)

A nosso ver, porém, a simples exigência da habitualidade para caracterização do fornecedor de produtos e/ou serviços não se demonstra consentânea com a lógica do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Isso porque a essência da proteção consumerista parece exigir muito mais do que a simples habitualidade para incidência da normatividade especial.

O FORNECEDOR COMO PROFISSIONAL

O atual paradigma jurídico, vigente em grande parte da América Latina, propala o ideal de busca e prevalência da igualdade material, superando a ilusória noção de igualdade formal, prevalente até meados do século XX. Significa dizer que o legislador, atento ao mundo do “ser” e sensível às desigualdades ínsitas a determinadas relações humanas, pode buscar realizar o ideal de igualdade por meio da criação de diplomas normativos protetivos e parciais, voltados ao estabelecimento de situações jurídicas mais favoráveis a uma das partes. E nada há de errado nisso.

O movimento atual exsurge de modo a mitigar as assimetrias apuradas nas relações materiais e pré-processuais, por meio da edição de normas ou diplomas normativos protetivos. Isso pode se dar por meio da edição de normas em favor de setores reconhecidamente mais vulneráveis da sociedade, como as crianças, adolescentes e idosos, as mulheres nas relações domésticas, os empregados em face dos empregadores e, obviamente, os consumidores em relação aos fornecedores. Inúmeros países adotam legislações reconhecidamente parciais e protetivas. É o caso do Brasil, que possui, dentre outras, uma legislação própria e especial para tutelar os empregados – Decreto-Lei n° 5.452/43, chamado de Consolidação das Leis do Trabalho, ou CLT -; uma legislação especial para proteger as mulheres de violência nas relações domésticas – Lei n° 11.340/06, chamada popularmente de Lei Maria da Penha; um estatuto de proteção das crianças e adolescentes – Lei n° 8.069/90; e um estatuto de proteção dos idosos – Lei n° 10.741/03 -, considerados tais aqueles com idade igual ou superior a 60 anos. São todas legislações voltadas ao ideal de igualdade material e proteção dos vulneráveis.

Se é certo que na relação com os vulneráveis nem sempre a outra parte, ocupante da denominada posição dominante (match position), irá se aproveitar dessa situação, também é certo que, quando houver abuso, as consequências serão mais gravosas, por se tratar de um vulnerável, sendo necessária uma resposta mais enérgica do ordenamento jurídico, até como forma de desempenhar um necessário efeito pedagógico e evitar a proliferação de tais abusos.

No caso da relação de consumo, o desequilíbrio de forças entre as partes vem da contraposição entre, de um lado, um consumidor, que necessita ou deseja determinado produto ou serviço, sendo, ainda, na maioria dos casos, leigo, e, de outro, um fornecedor, que dispõe do produto ou serviço objeto da necessidade ou desejo do consumidor, exercendo tal atividade maior organização e expertise, as quais são capazes de lhe prover um conjunto informacional muito maior, retirando-lhe a condição de leigo.

Assim, são dois os fatores principais que culminam com o estabelecimento de uma posição dominante – match position – em favor do fornecedor: primeiro, a desigualdade própria de uma relação onde uma parte detém aquilo que é objeto da necessidade ou do desejo da outra, tendo maior poder negocial, via de consequência (v.g. poder de precificação, estabelecimento das condições de oferta e aquisição do bem etc.); segundo, o fato de a relação dar-se, na maioria das vezes, entre um leigo (consumidor) e um profissional, detentor de maior experiência ou expertise, permitindo a esse último, caso mal intencionado, ludibriar a outra parte com mais facilidade.

Há, portanto, uma evidente assimetria de informações e, muitas vezes, de expertise, que coloca o consumidor em nítida condição de vulnerabilidade. Diante disso, podemos afirmar que o cerne do Código de Proteção e Defesa do Consumidor é estabelecer uma modalidade de responsabilidade pela confiança, entendida não como uma confiança real do consumidor no fornecedor, mas como uma confiança ficta, depositada sem maiores verificações em decorrência da natureza e da velocidade própria das relações de consumo contemporâneas, que têm por instrumento principal os denominados contratos de adesão.

Identifica-se na doutrina francesa o pioneirismo nessa aproximação entre a teoria da confiança e o direito do consumidor. Não se esqueça, também, que a confiança representa no mercado de consumo elemento essencial voltado à redução do déficit informacional do consumidor; notadamente quando se sabe que para as empresas a informação é fácil de ser obtida por disporem elas do domínio das técnicas de produção. Por essa razão, afigura-se perfeitamente natural que o fornecedor, ao ingressar no mercado de consumo, proporcione ao consumidor a legítima expectativa (confiança com força jurígena) quanto à conformidade e segurança de determinado produto ou serviço, respondendo pela quebra indevida de tal confiança, com todos os rigores impostos por um diploma assumidamente protetivo.

Pois bem. Nesse ponto, a nosso ver, reside a questão fulcral para identificação do fornecedor. O que coloca o fornecedor em nítida posição dominante – dotando-o, inclusive, de maior poderio informacional – não é o fato de exercer determinada tarefa com habitualidade, mas sim o fato de ser profissional no seu desempenho. Nesse sentido, aquele que é profissional será sempre habitual, mas aquele que é habitual, nem sempre será profissional.

Portanto, o que gera o desequilíbrio e a vulnerabilidade na relação de consumo não é a habitualidade por si só, mas sim a sua conjugação com o profissionalismo, com a presença de um grau de organização e expertise por parte do fornecedor capaz de gerar assimetria de informações, colocando-o em uma posição dominante na relação.

Alguém que seja habitual em determinada atividade, mas não seja profissional, normalmente não gozará de tal posição dominante. Nesse sentido, cabe observar que a incidência de um diploma protetivo é inequivocamente gravosa para a parte ocupante da suposta posição dominante. Isso porque traz uma série de prerrogativas e proteções para a parte considerada vulnerável, entregando à parte mais privilegiada – na relação material -, pesados encargos e ônus. Assim, por óbvio, tal situação somente pode justificar-se quando apurada, de fato, situação de desequilíbrio e nítida posição dominante.

A título de exemplo, imaginemos um jovem que, na faculdade, dê carona, todos os dias, ao final da aula, para seus amigos, cobrando uma pequena taxa de cada um deles. Nesse caso, temos presente a habitualidade, entendida como atividade reiterada. Todavia, claramente não se vislumbra uma atividade profissional, exercida com grau de organização e expertise tais que permitam dizer que tal jovem ocupe posição dominante perante seus colegas ou se privilegie de uma assimetria de informações. Muito pelo contrário, a relação transveste-se de nítido caráter civil. Todavia, o enquadramento da relação como de consumo, pela simples análise da habitualidade, imporá a tal indivíduo pesados ônus e um regime de responsabilidade civil distinto, sem que haja necessariamente um desequilíbrio de forças a justificar tal situação. Um diploma protetivo, como dito, pressupõe a concessão de prerrogativas e benefícios legais a uma das partes, com a consequente imposição de ônus sobre a outra. Podemos citar, como exemplos, a imposição de responsabilidade civil independente da análise de culpa, a possibilidade de inversão do ônus da prova e a concessão de foro mais privilegiado para a parte considerada vulnerável. Tais prerrogativas, obviamente, pesarão sobre a outra parte, podendo desequilibrar relações caso aplicadas sem o devido critério. Não significa dizer que não responderão perante seus compradores em caso de problemas ou danos – materiais ou imateriais -, mas que deverão responder segundo as regras clássicas da legislação civil, desenhadas sob outros moldes e insculpidas a partir de outros pressupostos.

Por essa razão, defendemos que a mera habitualidade, considerada isoladamente, não pode ser tida como requisito suficiente para caracterizar-se determinada pessoa, natural ou jurídica, como fornecedora, sendo necessária uma análise mais ampla, conjugando-se o requisito da habitualidade com o requisito da profissionalidade. Todo o contexto deve ser analisado, e não apenas o fato de haver reiteradas transações. Tal interpretação, sistêmica e teleológica, coaduna-se mais com o espírito do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, sendo mais coerente com sua estrutura e ideal.  Essa também a lição de Bruno Miragem, ao dispor:

Não exige a legislação brasileira, de modo expresso, que o fornecedor de produtos e serviços seja um profissional. O requisito da profissionalidade, expressamente referido em diversas leis estrangeiras, não constitui elemento da definição presente no artigo 3° do CDC. Por outro lado, segundo observam alguns autores, o próprio significado etimológico da expressão ‘fornecedor’, remonta a noções como a de ‘prover, abastecer, guarnecer, dar, ministrar, facilitar ou proporcionar’.

E prossegue o autor, até chegar no ponto fulcral:

Da mesma forma os casos em que, de modo uníssono, a doutrina brasileira afasta a incidência do CDC, como o de um contrato de compra e venda de um automóvel entre duas pessoas físicas que não têm nesta atividade sua ocupação principal. Mas e se nesta mesma hipótese, a compra e venda tivesse sido feita por uma loja de automóveis? A aplicação do CDC neste caso e sua exclusão naquele explica-se de que modo?

Poder-se-ia afirmar que o que distingue as situações é a habitualidade com que o fornecedor realiza sua atividade de fornecimento. Todavia, isto é inverter a relação de causa e efeito dos elementos da atividade de fornecimento dentro da relação de consumo. A atividade do fornecedor é habitual porque ela é profissional. Ou seja, em nosso entendimento, ainda que não esteja expresso em lei, ao indicar à atividade do fornecedor certa habitualidade, assim como a remuneração, o legislador remete ao critério de desenvolvimento profissional desta atividade. Daí porque a profissionalidade configura um requisito do conceito de fornecedor (MIRAGEM, 2013, p. 157).

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Em igual sentido o entendimento de Tartuce, para quem, além de habitual, a “atividade desenvolvida deve ser tipicamente profissional”. (NEVES; TARTUCE, 2017, P. 81).

Merece também destaque a lição de James Eduardo Oliveira:

Quanto ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de uma certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de produtos. Estas características vão excluir da aplicação das normas do Código todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais (OLIVEIRA, 2011, p. 22).

Outrossim, vale notar que essa parece ter sido a intenção do próprio legislador, ao enumerar, em rol numerus clausus, as atividades típicas do fornecedor, dentre elas, a produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Perceba que tratam-se de atividades tipicamente profissionais, a indicar o profissionalismo como parâmetro. Lado outro, a própria referência à expressão ‘atividade’, ao invés de ‘ato’, remete à noção de que não se trata de algo isolado ou simplesmente reiterado, exigindo-se um mínimo organizacional próprio de uma atividade profissional para caracterização do fornecedor.

Nessa linha, o próprio Poder Judiciário já começa, ainda que em raras ocasiões, a fazer menção ao requisito do profissionalismo, como demonstra importante acórdão proferido pelo TJRS em maio de 2018:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE VEÍCULO ENTRE PESSOAS FÍSICAS. INAPLICABILIDADE DO CDC AO CASO. ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Em se tratando de compra e venda realizada entre pessoas físicas, especialmente à vista da circunstância de que o vendedor, ora demandado, não exerce o comércio de veículos no mercado de consumo, em atividade tipicamente profissional, inaplicável o CDC ao caso. Diante disso, o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado na inicial, na forma do artigo 373, inciso I, do CPC, competia exclusivamente ao demandante. Nesse contexto, correta a sentença ao concluir, analisando a impossibilidade de produção de prova do alegado vício oculto, por culpa do demandante, que, não havendo evidência ou mesmo alegação de má-fé do vendedor, a existência de defeito no veículo cerca de dois meses após a aquisição deve ser debitada ao uso regular da coisa móvel, passível de deterioração pelo decurso do tempo. Por essas razões, a improcedência dos pedidos indenizatórios é medida imperativa. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70075487843, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 26/04/2018). (Grifo nosso).

Assim, o problema não está no requisito da habitualidade, o qual, inclusive, também a nosso ver, é característico do fornecedor. O equívoco está, em verdade, na sua incidência isolada, dissociada da investigação do profissionalismo. Isso porque, como já dissemos, todo profissional será habitual, mas, à outro turno, nem todo aquele que exerce determinada atividade com habitualidade poderá ser considerado profissional. Por essa razão, a investigação é pretérita. O que se investiga não é a habitualidade, mas sim o profissionalismo, que a antecede, sendo a habitualidade mera decorrência lógica de qualquer atividade profissional.

Portanto, é perfeitamente possível que se apurem situações onde exista habitualidade sem profissionalismo, como no exemplo que já mencionamos, do estudante que dá carona aos colegas de curso mediante uma ajuda de custo. Nesse caso, por inexistir profissionalismo, nos parece inviável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, não estando presente a figura do fornecedor, enquanto agente profissional.

Nesse sentido, o fornecedor deve ser entendido como aquele que desempenha atividade tipicamente profissional. E deve ser entendido como tal somente quando desempenha suas atividades típicas, entendidas como aquelas previstas em seu estatuto ou contrato social, não se abrangendo o exercício de atividades atípicas, como a alienação eventual de ativos.

Todavia, o que caracteriza uma atividade como tipicamente profissional?

Para compreensão do que seja profissionalidade, podemos fazer uma analogia com o conceito de atividade empresária, previsto no art. 966, do Código Civil, entendendo como tipicamente profissional a “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” que seja desempenhada com especialidade, com um conhecimento especial, com expertise, ou seja, profissionalmente.

Nesse sentido, note que a definição trazida pelo diploma civil atrela a noção de profissionalismo à ideia de atividade minimamente organizada e com finalidade econômica – não de lucro, necessariamente. E também o CDC, ao enumerar algumas das atividades que caracterizam o fornecedor, no art. 3°, remete à noção de atividade de natureza econômica.

Pode-se afirmar, portanto, que o caráter profissional da atividade a caracteriza como atividade econômica, uma vez que o fornecedor a desenvolve buscando determinada vantagem econômica, muito embora não seja necessário que o fornecedor tenha finalidade lucrativa (MIRAGEM, 2013, p. 157), bastando que ofereça seus serviços mediante remuneração, ou que obtenha qualquer espécie de vantagem, ainda que indireta, como é o caso dos estacionamentos gratuitos em drogarias.

Assim, tem-se por fornecedor, todo aquele que desempenha, com algum grau de experiste e com um mínimo de organização ou sistematização, atividade econômica voltada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços no mercado de consumo. Note que se a atividade é desempenhada com um grau, ainda que mínimo, de organização ou sistematização, será ela necessariamente habitual, razão pela qual a profissionalidade ocasiona a habitualidade, e não o contrário.

Lado outro, não significa que somente se possa considerar como de consumo a prestação de serviços de natureza empresária. Ou que somente se considere fornecedor o empresário ou a sociedade empresária. Não existe qualquer restrição nesse sentido no Código de Defesa do Consumidor. A analogia ao conceito de atividade empresária, trazido pelo Código Civil, serve tão somente para auxiliar na compreensão e definição do que se deve entender por profissionalismo, para fins de caracterização do fornecedor, muito embora este possa desempenhar atividade organizada, de produção ou circulação de bens ou de serviços, com profissionalismo, mesmo não sendo empresário. É o caso, v.g., das sociedades simples e das associações, que podem ser consideradas fornecedoras caso presentes os requisitos do art. 3°, do CDC, mesmo não sendo empresárias. Nesse sentido decidiu o STJ:

Processual Civil. Recurso especial. Sociedade civil sem fins lucrativos de caráter beneficente e filantrópico. Prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e jurídicos a seus associados. Relação de consumo caracterizada. Possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

– Para o fim de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o reconhecimento de uma pessoa física ou jurídica ou de um ente despersonalizado como fornecedor de serviços atende aos critérios puramente objetivos, sendo irrelevantes a sua natureza jurídica, a espécie dos serviços que prestam e até mesmo o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem fins lucrativos, de caráter beneficente e filatrópico, bastando que desempenhem determinada atividade no mercado de consumo mediante remuneração. Recurso especial conhecido e provido.

STJ, REsp 519.310/SP, j. 20.04.2004, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 24.05.2004, p. 262.

Lado outro, também a doutrina pode auxiliar na compreensão do conceito de profissionalismo, para fins de caracterização da relação de consumo, sendo, nesse ponto, precisa a lição de Miragem:

A noção de profissionalismo está vinculada a uma especialidade, um conhecimento especial e presumivelmente abrangente sobre dada atividade que se exerce, e cujas carcaterísticas essenciais são conhecidas, utilizando-se deste conhecimento como meio de vida. Neste sentido, o profissional tem, em relação ao não profissional, uma superioridade em termos de conhecimento daquelas características do produto ou serviço que fornece. É o caso de uma grande empresa em relação à massa de consumidores de seus produtos ou de um pequeno mecânico em relação ao dono de um automóvel que lhe contrata para resolver problema no funcionamento do veículo. Em ambos os casos,o elemento comum que distingue os fornecedores é seu caráter profissional e seus efeitos sobre a relação de consumo – nos casos citados, a vulnerabilidade técnica do consumidor. (MIRAGEM, 2013, P. 157).

Entende-se, portanto, como atividade tipicamente profissional, aquela que: a) tenha natureza econômica; b) seja minimamente organizada; e c) seja desempenhada com certo grau de expertise.

Nessa esteira, como observa Antônio Junqueira de Azevedo, o que interessa na caracterização do fornecedor é o fato de ele desenvolver uma atividade, entendida como uma soma de atos coordenados, voltados a uma finalidade específica (AZEVEDO, 2009, p. 400).  Vale notar que essa coordenação de atos revela um mínimo de organização, que deverá ser analisado para diferir a atividade típica de um fornecedor/profissional, da atividade atípica ou informal desempenhada por um não profissional, ainda que com certo grau de habitualidade ou reiteração. Assim, a habitualidade não é suficiente para revelar uma coordenação de atos típica de uma atividade profissional. Não basta habitualidade no ato de venda em si, como, por exemplo, vender carros com habitualidade. É preciso que se verifique, nessa atividade habitual, um mínimo organizacional, um conjunto de atos coordenados, que vão muito além do ato final de venda, englobando uma série de atos que coordenam a atividade como um todo, para que ela constitua um meio de vida, uma atividade duradoura e eficaz no atingimento dos resultados propostos, ou seja, uma atividade profissional.

Esse conjunto coordenado de atos, típico de uma atividade profissional, que gera a expertise capaz de alçar o fornecedor a uma posição dominante (macth position) em relação ao consumidor, leigo, gerando vulnerabilidade.

Portanto, a mera repetição dos atos de venda, sem essa expetise, vale dizer,sem uma coordenação e organização de toda a atividade de fornecimento, próprios de uma atividade profissional, não é suficiente à caracterização da relação de consumo, pois não gera desequilíbrio na relação material. Nessa esteira, exsurge inevitável a conclusão de que a habitualidade, por si só, não pode caracterizar determinada pessoa, física ou jurídica, como fornecedora.

A título de exemplo, pensemos em um indivíduo, aficionado por veículos, que compra e vende autóveis com certa habitualidade. Ele não possui uma concessionária ou revenda. E nem tampouco tem intenção de atuar no ramo de venda de veículos. Ele adquire veículos para si, e em intervalos relativamente curtos, revende tais veículos para adquirir outros, mais novos. A cada seis meses ou um ano, por exemplo. Por óbvio, sua atividade, apesar de habitual, não o caracteriza como um profissional, não sendo possível, de modo algum, assemelha-la aquela desenvolvida por uma concessionária de veículos, novos ou usados. Ele adquire veículos para seu uso próprio e direto e apenas os revende para adquirir novos veículos. Há claramente a busca de uma vantagem na revenda, mas não existe a mesma finalidade própria de uma concessionária cujo objeto social e meio de vida é a compra e venda de automóveis. Assim, em que pese tal indivíduo desenvolver com habitualidade atividade de compra e venda de carros, a forma como desempenha tal atividade não o torna profissional, inexistindo atividade tipicamente profissional, razão pela qual inexiste razão que justifique o seu enquadramento como fornecedor. O mesmo raciocínio não se aplicará aquele que compra e revende veículos, ainda que sem constituir uma revenda, para lucrar com essa atividade, seja para viver dela, seja como meio de complementação de sua renda. Nesse caso, a finalidade da atividade é diversa, assim como sua organização e expertise no modo de sua execução, recomendando a aplicação do CDC.

Portanto, a análise se dá não com base na habitualidade, pura e simplesmente, mas com base na forma como se organiza a atividade desempenhada por cada um desses sujeitos e tendo em vista a finalidade almejada por cada um deles.

Portanto, nada impede que empresários de fato, não registrados, sejam considerados fornecedores. Aliás, desde que presente o profissionalismo, qualquer pessoa física ou jurídica poderá ser considerada fornecedora, ainda que não esteja registrada na junta comercial ou que não exerça qualquer atividade de natureza empresária, como atividades tipicamente intelectuais, por exemplo.

Então, se uma pessoa, física ou jurídica, começa a comprar e revender veículos, com intuito exclusivo de lucro, e não para seu próprio uso, mesmo que o faça de maneira informal e em suas horas vagas, sem constituir uma concessionária ou revenda, será possível o seu enquadramento como fornecedor. A informalidade não afasta necessariamente a expertise. Portanto, a investigação do profissionalismo é complexa e deve se dar no caso concreto.

Por fim, ressaltamos que mesmo aquele que não seja considerado fornecedor, responderá por vícios, seja pela teoria clássica dos vícios redibitórios, do Código Civil, seja pelo princípio da boa-fé objetiva para o caso de vícios aparentes ou de fácil constatação. Assim, ocasionados prejuízos a terceiros, será apurada a responsabilidade civil do causador, seja pela via do Código Civil, seja pela via do CDC. Não haverá ausência de responsabilização por não se considerar alguém como fornecedor, mas tão somente a sua responsabilização pela matriz de responsabilidade civil clássica, do Código Civil, e não pela matriz consumerista, mais específica, que exige a vulnerabilidade e o desequilíbrio na relação material para aplicação de seus postulados e dispositivos legais protetivos. 

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, sobressai evidente que a identificação do fornecedor exige uma necessária conjugação entre profissionalismo e habitualidade, não bastando que a atividade seja desempenhada com habitualidade.

Nesse sentido, como demonstrado, é a profissionalidade que alça o fornecedor à posição dominante na relação com o consumidor, provocando assimetria de informações por concentração de expertise, gerando, por isso, vulnerabilidade, a tônica de qualquer relação consumerista. Lado outro, embora todo profissional seja habitual, nem todo aquele que exerce determinada atividade com habitualidade pode ser considerado profissional, razão pela qual a investigação do profissionalismo antecede a habitualidade, sendo esta, em verdade, consectário lógico daquele.

Nesse sentido, a mera habitualidade não tem o condão de gerar desequilíbrio na relação material, não sendo suficiente para a caracterização do fornecedor, razão pela qual se propõe verdadeira redefinição do conceito, de modo a abranger, como requisito indispensável, o profissionalismo. Esse entendimento demonstra-se o mais consentâneo com a lógica do sistema consumerista, por enxergar como fornecedor tão somente o agente que ocupa posição dominante na relação, decorrente da expertise e organização que são próprios de uma atividade tipicamente profissional.

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