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A Afetividade e o Direito

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Lucas Bittencourt e Xavier[1]

Andreia Amorim Neder[2]

RESUMO: A relação afetiva entre filhos e seus genitores é de constante debate no contexto jurídico na busca incansável de uma maior proteção àqueles em situação de vulnerabilidade. Essa tutela garantida às crianças e aos adolescentes oxigena no ordenamento brasileiro com reflexões profundas que tendem a permear conhecimentos doutrinários, consuetudinários, legislativos e jurisprudenciais. O Direito como ciência fluída e dinâmica, ausente de valor absoluto, fomenta novas condições e situações que emergem da vida social. Isso também ocorre com a afetividade, o afeto, ainda que presente em todo ceio familiar, e há milênios se fazendo presente ou ausente de acordo com a particularidade de cada lar, atualmente é núcleo de vários debates. Diante dessa realidade o presente artigo discorrerá sobre a inserção da afetividade como princípio jurídico e seus efeitos práticos no contexto social contemporâneo.

PALAVRAS-CHAVE: Afetividade, Princípio, afeto, dano, sentimento, dignidade da pessoa humana.

ABSTRACT: The affective relationship between children and their parents is of constant debate in the legal context in the tireless search for greater protection for those in situations of vulnerability. This tutelage guaranteed to children and adolescents oxygenates in the Brazilian system with deep reflections that tend to permeate doctrinal, customary, legislative and jurisprudential knowledge. Law as a fluid and dynamic science, absent of absolute value, fosters new conditions and situations that emerge from social life. This also occurs with affectivity, affection, even though it is present in every family meal, and for millennia it has been present or absent according to the particularity of each home, it is currently the nucleus of several debates. Given this reality, this article will discuss the insertion of affectivity as a legal principle and its practical effects in the contemporary social context.

KEYWORDS: Affectivity, Principle, affect, damage, feeling, dignity of the human person.

INTRODUÇÃO:

O panorama atual mostra que alguns doutrinadores e certas decisões judiciais reconhecem ao filho para o qual foi negligenciado o amor paterno, a reparação civil mediante indenização pecuniária.

A proposta é suprir, ou pelo menos, tentar suprir a presença afetiva do genitor através de um cálculo monetário na responsabilização pelos danos gerados na criança pela ausência de afeto. Tal condição atribui ao afeto valor jurídico e sua ausência, no contexto familiar, tem ensejado pedidos judiciais de reparação moral.

Essa realidade desencadeia debates doutrinários quanto ao posicionamento do Direito sobre a afetividade, sendo amplamente discutindo se a ciência jurídica deve ou não considerar a afetividade como princípio ou um valor socialmente relevante.

A base para tal análise pode ser conduzida por dois caminhos, um no reconhecimento da afetividade como um princípio, o outro na concepção de que trata-se de valor socialmente relevante observado pelo Direito.

Nesse sentido, a proposta desse artigo é analisar se essa metodologia que visa elevar  o sentimento (afeto) ao patamar de Princípio Jurídico condiz com uma construção teórico-prática dos efeitos jurídicos no ordenamento pátrio.

NATUREZA EMOTIVA DA AFETIVIDADE

A correta solução para tal agrura encontra respaldo na análise da natureza jurídica do objeto em questão: a afetividade.

A afetividade e o afeto são conceitos que se cruzam, mas que não se confundem. No sentido psicológico, “o afeto é elemento básico da afetividade. A afetividade, no sentido comum, é a qualidade ou caráter do que é afetivo – relativo ao afeto.” (SANTOS, 2011, p.51).  

Destaca-se o afeto como uma das expressões da humanidade assim como a racionalidade. Da mesma forma que não se identifica o homem destituído de razão, impossível também individualizá-lo ou compreendê-lo se ausente a afetividade.  Esta representa um dos componentes da personalidade bem como remete ao elemento fundamental para o desenvolvimento sadio das pessoas. O affetctur faz-se presente, portanto, nas condutas e relações humanas representando um valor jurídico patente de análise e proteção do Estado.

Miguel Reale (2002, 175-182), ao analisar a Teoria dos Objetos, diz que a realidade se compõe de objetos físicos, psíquicos e ideais[3]. Há ainda a percepção de objetos culturais[4] que representa uma realidade autônoma dos demais objetos, segundo o entendimento do doutrinador acerca desta Tese.

Contudo, neste momento em que se busca a conceituação da afetividade, válidas são as palavras de Codo Wanderley Codo e Andréia Alessandra Gazzotti, segundo os quais afetividade não pode se inserir perfeitamente em nenhuma das categorias da Teoria do Objeto dada a sua subjetividade. Em verdade, sua definição se resumiria ao “conjunto de fenômenos psíquicos que se manifestam sob a forma de emoções, sentimentos e paixões, acompanhados sempre de impressão de dor ou prazer, de satisfação ou insatisfação, de agrado ou desagrado, de alegria ou de tristeza.” (CODO; GAZZOTTI, 1999, p. 48-59)

Nesta mesma linha, conceitua-se a afetividade como uma componente da personalidade humana que se distingue da definição de emoção. Assim, o sentimento emotivo, da mesma forma que os anseios e desejos humanos, revela-se como uma exteriorização da vida afetiva. Na realidade prática, é comum encontrar situações em que o conceito de emoção se confunde com o da afetividade como se fossem sinônimos. Ocorre que este entendimento revela-se equivocado à medida que a afetividade explicita uma definição lato na qual várias manifestações, internas ou externas ao homem, são inseridas. (GALVÃO, 1999).

Ademais,a afetividade também pode ser compreendida como resultado da “superação do sujeito abstrato, com a construção do sujeito concreto”. (FACHIN, 2003, p. 187). De fato, este entendimento surge com a passagem da Modernidade para a Pós-Modernidade que reconheceu o ser humano em sua complexidade. Não se admite mais o racionalismo, o progressismo e o superlativismo característico do período Moderno. Abandonam-se as idéias claras e limpas de René Descartes[5]. Vislumbram-se atualmente, na Teoria do Conhecimento, características como a complexidade e a interdisciplinaridade de forma que os objetos são considerados em sua multiplicidade e nas suas relações com os demais. Neste sentido, atinge tais teses pós-modernas os seres humanos que sempre ingressam no processo de conhecimento com toda sua subjetividade e nuances.

Assim, Margarida Fernandes (2000, p.35) sustenta que a pós-modernidade é uma reação ao racionalismo exacerbado que o positivismo dos tempos modernos impôs às populações. Logo, esta a condição sócio-cultural que
prevalece no capitalismo contemporâneo cria uma nova racionalidade que destaca a função do sujeito e da intersubjectividade, estando dentro desta, o afeto.

Aproveitando a temática referente à mudança de paradigma, vale dizer  que o estudo afetividade não fica à margem do novo padrão surgido na virada do século XIX para o século XX. Neste sentido, assim preleciona Romualdo Baptista dos Santos:

Disso resulta que a apreciação da afetividade, enquanto objeto de estudo, deve se orientar por esses pressupostos que caracterizam o pensamento complexo, ou seja de que impossível alcançar a essência do objeto; de que os conceitos são provisórios; de que os objetos se encontram inseridos em sua circunstancialidade e se apresentam por diversos modos, conforme a perspectiva de abordagem; e de que a nossa compreensão também se acha impregnada pela subjetividade que caracteriza os seres humanos. (SANTOS, 2011, p.48)

Por fim, cabe salientar que estudo da afetividade pelas ciências psicológicas, todas as doutrinas especializadas concluem que a afetividade, do mesmo modo que a racionalidade é inerente a todo ser humano, de forma que todas as pessoas apresentam a capacidade para afetar bem como para serem afetadas. É um atributo do ser humano indispensável à formação da personalidade; uma potencialidade humana. Refere-se, portanto, a uma subjetividade nata por se tratar de processos interiores da personalidade, que não se submetem a uma vontade externa.

Dito todos estes aspectos da afetividade, resta saber, por conseguinte, se um componente humano, com natureza tão peculiar, poderá ser tutelado pelo Direito como um princípio jurídico.

 

A AFETIVIDADE E O PRINCÍPIO JURÍDICO

 

Sabe-se que compreender a afetividade, como um princípio jurídico, é atribuir a ele normatividade. Não se trata apenas do estabelecimento de uma categoria jurídica, mas também da atribuição de coercitividade e significativos efeitos para o judiciário. Corroborando com este entendimento, assim preleciona Fernanda Campos de Cerqueira Lana e Walsir Edson Rodrigues Junior:

A análise da afetividade como princípio determinaria a adoção de novos parâmetros na solução de conflitos familiares, já que como princípio teria de ser utilizada não apenas como critério de interpretação, mas também como norma (já que as normas dividem em princípios e regras) geradora de direitos de deveres nas relações familiares na medida em que seria dotada de imperatividade, e consequentemente, coerção. (LANA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p. 266).

Atrelada a esta temática, portanto, faz-se interessante aqui transcrever a definição de Celso Bastos relativa aos princípios:

Os princípios constituem idéias gerais e abstratas, que expressam em menor ou maior escala todas as normas que compõem a seara do direito. Poderíamos mesmo dizer que cada área do direito não é senão a concretização de certo número de princípios, que constituem o seu núcleo central. Eles possuem uma força que permeia todo o campo sob seu alcance. Daí por que todas as normas que compõem o direito constitucional devem ser estudadas, interpretadas, compreendidas à luz desses princípios. Quanto os princípios consagrados constitucionalmente, servem, a um só tempo, como objeto da interpretação constitucional e como diretriz para a atividade interpretativa; como guias a nortear a opção de interpretação (BASTOS, 2000, p.57).

Logo, o princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos horizontes do sistema jurídico e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.

 Ou seja, atualmente os princípios trazem consigo, muito mais que um caráter meramente interpretativo, mas um viés normativo que estabelece direções nas quais deveriam situar-se as normas. Assim, cabe aos princípios, enquanto proposições fundamentais, orientar concretamente o direito, qualificando as normas dentro de determinados padrõesaxiológicos.

Contudo, para que tais definições viessem à luz dos operadores do direito, um longo caminho de controvérsias e discussões acerca da matéria fora trilhado, trazendo as lições de Paulo Bonavides (2001, p.259) grande contribuição histórica ao estudo destes preceitos fundamentais.

A doutrina tradicional não poupou esforços ao debater as funções bem como a combalida natureza jurídica dos princípios. Porém, deixou de reconhecer aos mesmos aquilo que trazem de mais importante e que está reconhecido pela doutrina contemporânea, isto é, seu caráter normativo, assim os qualificando como espécie do gênero norma de Direito.

Bonavides ensina que a juridicidade dos princípios passa por três fases distintas: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista. Os princípios, segundo Bonavides, “baixaram das alturas montanhosas e metafísicas de suas primeiras formulações filosóficas para a planície normativa do Direito Civil. Transitando daí para as Constituições, noutro passo largo, subiram ao degrau mais alto da hierarquia normativa” (2001, p. 263).

Nesta explanação, Paulo Bonavides resume a passagem dos princípios pelas três fases supracitadas. De sua fala pode-se compreender a fase jusnaturalista como aquela em que os princípios ocupavam sempre uma função meramente informativa no âmbito jurisdicional. Nesta etapa, os princípios jurídicos eram situados em esfera metafísica e abstrata, sendo reconhecidos como inspiradores de um ideal de justiça, cuja eficácia se cinge a uma dimensão ético-valorativa do Direito.

Já na fase positivista, muito influenciada pelas ideias do professor Herbert L. A. Hart, a função dos princípios era meramente subsidiária, por conta de uma norma antilacunas clássica em todos os ordenamentos romano-germânicos. Não que se reconhecesse a normatividade dos princípios neste sistema jusfilosófico. Contudo, ante a possibilidade de ruir o dogma da completude do sistema normativo caso não se preenchesse as lacunas que viessem a ocorrer, optou-se pela adoção de uma aplicação diferida dos princípios somente como forma integradora das lacunas legais.

Com este posicionamento, os princípios, para os positivistas, assumem um papel diverso daquele implantado pela fase anterior, qual seja de peças corretoras das injustiças das leis, já que a natureza destes não mais se distinguiria dos preceitos legais.

Destarte, para os positivistas os princípios tinham função puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo tão somente para suprir os vácuos normativos que as leis, porventura, não lograram perfazer.

Na fase pós-positivista, acentua-se a hegemonia axiológica dos princípios, convertendo-os, em verdadeiro pedestal sobre o qual irá ser assentado o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.

Nesta nova fase passou a atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do Direito. E os princípios, analisados como espécies de normas, tinham, ao contrário das regras, ou leis, um campo maior de abrangência, pois se tratava de preceitos que deveriam intervir nas demais normas, inferiores, para obter delas o real sentido e alcance.

De acordo com a lição de Paulo Bonavides, é na idade do pós-positivismo que tanto a doutrina do Direito Natural como a do velho positivismo ortodoxo vêm abaixo, em decorrência de reação intelectual comandada por Ronald Dworkin, jurista de Harvard. No pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do Direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes. (BONAVIDES, 2001, p.237).

Para alguns autores, como Humberto Àvila, na sua Teoria dos Princípios, os comandos, no pós-positivismo, além de servirem de fundamento da regra representam a finalidade ou o fim da mesma. Neste sentido:

Princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisa a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. (ÀVILA, 2005, p.83)

O que se sabe é que, atualmente, os princípios jurídicos exercem grande importância no sistema jurídico. A desatenção ao princípio implica não apenas um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. E foi justamente com a Teoria dos Princípios de Ronald Dworkin que os princípios ganharam notoriedade frente aos hard cases[6], partindo de sua ideia de integridade do Direito.

Desta forma, Dworkin destaca-se como um dos mais importantes defensores da Teoria dos Princípios, mas a sua adequada compreensão somente pode ser realizada no contexto mais amplo da sua teoria do direito como integridade, na qual os princípios exercem um papel indispensável, especialmente na solução dos casos difíceis, conforme dito anteriormente.

A teoria de Dworkin acredita que o modo positivista de efetivação das regras representava um grande erro, uma vez que ela só gerava insegurança jurídica e não retratava fielmente a realidade na vivência jurídica. O estabelecimento das normas ao caso concreto não se baseia simplesmente na vontade de um juiz Hércules, tendo sido esta nomeação criada por Dworkin para a definição do magistrado nas ideias de Hart. Isto ocorre, pois sempre há de se considerar que, diante dos casos complexos, persiste certa racionalidade na fundamentação judicial definidora do direito. Desta forma, vale apresentar as palavras de Habermas (1997, p.252) acerca da teoria de Dworkin, dizendo que sua teoria poderia ser entendida como:

[…] uma tentativa de evitar as falhas das propostas de solução realistas, positivistas e hermenêuticas, bem como de esclarecer, através da adoção de direitos concebidos deontologicamente, como a prática de decisão judicial pode satisfazer simultaneamente às exigências da segurança do direito e da aceitabilidade racional. Contra o realismo, Dworkin sustenta a possibilidade e a necessidade de decisões consistentes ligadas a regras, as quais garantem uma medida suficiente de garantia do direito. Contra o positivismo, ele afirma a possibilidade e a necessidade de decisões ‘corretas’, cujo conteúdo é legitimado à luz de princípios (e não apenas formalmente através de procedimentos). No entanto, a referência hermenêutica a uma pré-compreensão determinada por princípios não deve entregar o juiz à história de tradições autoritárias com conteúdo normativo; ao contrário, esse recurso obriga-o a uma apropriação crítica de uma história institucional do direito, na qual a razão prática deixou seus vestígios; Dworkin tem em mente os direitos que gozam de validade positiva e merecem reconhecimento sob o ponto de vista da justiça.” (HABERMAS, 1997 p.252).

O magistrado não deve inventar o Direito, mas deve descobri-lo. Descoberta esta, para Dworkin (2005, p. 221), compreendida como aplicar o melhor direito para o caso em concreto, ou seja, deve o intérprete do Direito procurar em cada normativa jurídica aquilo que de melhor ela pode oferecer à situação em análise.

Neste sentido, Dworkin (2005, p.221) ao citar o poder discricionário do juiz, não se refere ao mesmo como uma invenção, uma vez que a sentença deve encontrar-se respaldada pelos princípios, sendo estes entendidos como direitos individuais das partes envolvidas na lide. (DWORKIN, 2005, p. 221).

 Logo, para Dworkin (2007, p.36), um princípio é “um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade”.

Assim, Dworkin define o Direito como interpretação (DWORKIN, 2005, p.175) defendendo a hipótese de que a análise jurídica é fundamentalmente interpretativa, e, ainda, a ideia de que o Direito se compara à literatura, principalmente quando vista sobre o enfoque estético.

 Ainda acerca dos estudos de Dworkin (2007, p. 42-43), este explicita que uma das principais diferenças entre comandos principiológicos e regras jurídicas é de ordem lógica, uma vez que, enquanto as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada, aos princípios constata-se uma dimensão que as regras não têm – a dimensão de peso ou importância.

Trata-se da Força Gravitacional dos princípios, na qual um dos comandos princípiológicos apresenta melhor correspondência para com a moral da situação apresentada em juízo, e portanto de maior peso. Logo, e em virtude disso, a aplicação deste, frente a outro princípio de menor peso, seria a decisão mais correta e justa.

Diferenciando os princípios e as regras, como espécies do gênero norma, Dworkin (DWORKIN, 1971, p.43), classifica, pois, as normas jurídicas em: 1) princípios no sentido genérico, que se dividem em: 1.1) princípios em sentido estrito, entendidos como “uma diretriz que deve ser implementada e respeitada não porque vá garantir ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas por ser uma exigência da justiça ou da eqüidade ou de alguma outra dimensão moral”; 1.2) diretrizes políticas, que seriam “aqueles tipos de diretriz que estabelece objetivos para serem alcançados pela comunidade, geralmente uma melhoria em alguma área econômica, política ou social da comunidade (apesar de alguns objetivos serem negativos na medida em que eles estipulam que determinadas conquistas precisam ser protegidas de mudanças adversas.”; 2) regras, que são normas sobre as quais “não podemos falar que uma é mais importante do que a outra no sistema de regras, de modo que quando duas regras conflitam, uma delas não pode ser válida”. (destaque nosso) (DWORKIN, 1971, p.48).

Ademais, conforme o próprio emérito professor de Oxford afirma “tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor uma obrigação legal” (apud BONAVIDES,1998), o que comprova, desta forma, o caráter normativo dos princípios. Neste sentido:

Violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais (DWORKIN, 2002, p. 48).

Corroborando com as lições de Ronald Dworkin, Canotilho (2003, p.1125) explicita que a concepção dos princípios designa a estruturação de um sistema jurídico, através de um campo gravitacional inerente aos mesmos, no qual todas as demais estruturas se conduzem e se subordinam.

Logo, as palavras de Canotilho, afasta o entendimento que os princípios constitucionais não são dotados de uma força normativa, se resumindo apenas a regras de interpretação e significação das normas. Nas palavras de Canotilho (2003, p.1125): “os princípios estruturantes, bem como os subprincípios que densificam e os concretizam, constituem princípios ordenadores vinculantes”. (destacou-se)

Por fim, diz-se que, atualmente, pacífico está, na doutrina pátria e estrangeira, o entendimento pela não diferenciação das normas e dos princípios quanto à natureza jurídica, uma vez que, de fato, tudo não passa de uma mera questão de gênero e espécie.

A AFETIVIDADE COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO

O atual sistema constitucional implementou uma nova ordem jurídica balizada substancialmente nos princípios. O Brasil, após o período de ditadura militar e juntamente ao processo de redemocratização estatal tornou-se signatário de múltiplos tratados de Direitos Humanos. Por meio destes acordos humanitários, buscou-se mudar a imagem dos governos brasileiros no cenário internacional, passando de repressor a defensor dos direitos da pessoa humana.

Foi a partir destes acontecimentos, que a Constituição Federal de 1988 traçou suas diretrizes quase que exclusivamente sob as vestes dos comandos principiológicos. Os direitos fundamentais, reflexo direto dos direitos humanos constantes na Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas de 1948, foram amplamente tutelados na atual Carta Magna, sempre sob a estampa de um princípio constitucional.

Verifica-se que esse princípio não está expressamente disposto na Constituição Federal de 1988. Contudo, parte da doutrina especializada entende que o mesmo estaria presente implicitamente de forma interpretativa como derivação do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1°, III, no § 7° do artigo 226 e no artigo 227, todos da Constituição Federal de 1988.

Conforme estudado anteriormente, os princípios apresentam um caráter mais amplo e representam os objetivos do sistema jurídico sobre a comunidade que ele governará. Já as regras serão os instrumentos específicos para atingir estes fins, abstratos em sua maioria, e de efeitos indeterminados. Logo, os direitos fundamentais, sob o amparo do fundamentomaiorda República Federativa do Brasil – a dignidade da pessoa humana – encontraram nos princípios sua melhor forma de expressão.

Ocorre que para o presente estudo é necessário o entendimento do Texto Constitucional de 1988. Este, ao mesmo tempo, expressamente definiu importantes princípios como também atuou como fonte de inspiração de diversos outros comandos principiológicos, ditos implícitos, no ordenamento jurídico pátrio. 

Em outros termos, a concepção de princípios, enquanto normas constitucionais considera tanto os comandos principiológicos assentados no texto da própria Magna Carta, quanto os princípios constitucionais implícitos ou deduzidos conforme prelecionam Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 85-102) e Rodrigo da Cunha Pereira (2006, p.106, 126, 140, 152, 163).

Acerca dos princípios implícitos sabe-se que os mesmos estão contidos e subentendidos no texto legal, ou melhor dizendo, são

[…] aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema.(BOBBIO, 1989, p.159).

Dentre os princípios implícitos, alguns doutrinadores, como o civilista Rodrigo Pereira da Cunha, entendem existir o princípio da afetividade uma vez que não há nenhum comando expresso na ordem jurídica vigente que determine um direito-dever do afeto. Cita-se, neste ponto, a título de informação o projeto de lei de autoria do senador Marcelo Crivella intitulado de Abandono Afetivo – Projeto de Lei do Senado PLS 700/2007- que prevê mudanças no Estatuto da Criança e do Adolescente[7] e que visa caracterizar o abandono moral de um filho como ilícito civil e penal. (CRIVELLA, 2007).

A partir das propostas de modificação das normas do microssistema civil, os pais que deixarem de prestar aos filhos menores de 18 anos assistência moral[8], seja por falta de convívio, seja pela negativa de visitação periódica cometeriam o chamado abandono moral. O Projeto de Lei 700/2007 aprovado no Senado, encaminhado para Câmara onde recebeu o número PL 3212/2015 aguarda parecer terminativo.

Trata-se de um projeto de lei  polêmico que ainda será exaustivamente debatido pelos legisladores, estudiosos do Direito e a sociedade, havendo até mesmo aqueles que entendem pela sua inconstitucionalidade. A exemplo dessa realidade temos o posicionamento da relatora Dep. Caroline de Toni (PSL-SC):

(…)Quanto à constitucionalidade material, há evidente vício, entendemos que projeto de lei é inconstitucional, uma vez que, a interpretação dos princípios constitucionais requer razoabilidade e proporcionalidade. Portanto, não se mostra razoável a intervenção estatal na entidade familiar para obrigar a existência de afeto. (Parecer da Relatora Dep. Caroline de Toni – PL3212/2015. Acesso: www.camara.leg.br)

Polêmicas à parte, o que é certo é que o dever legal expresso da afetividade como um comando principiológico implícito, derivaria de outros princípios constitucionais atinentes à família segundo classificação majoritária da doutrina familiarista. Descendem, portanto, de comandos explícitos tais como o da proteção integral à criança e ao adolescente, a solidariedade e é claro, a dignidade da pessoa humana (destaque nosso)

Neste sentido, cita-se:

Decerto o princípio da afetividade, entendido este como o mandamento axiológico fundado no sentimento protetor da ternura, da dedicação tutorial e das paixões naturais, não possui previsão legal específica na legislação pátria. Sua extração é feita de diversos outros princípios, como o da proteção integral e o da dignidade da pessoa humana, este também fundamento da República Federativa do Brasil. (SOUSA, 2008).

Para além da derivação dos princípios constitucionais explícitos na Carta Magna que compõem o Direito de Família, vislumbra-se também o princípio da afetividade como uma consequência imediata de preceitos infraconstitucionais que estabeleçam as obrigações dos pais para com os filhos. Desta forma, cita-se artigo o 1634, inciso I, do Código Civil, segundo o qual: “Compete aos pais, quanto a pessoa dos filhos menores: I – Dirigir-lhes a criação e educação;” bem como o artigo art. 1589 deste mesmo diploma legal, onde se reservará melhor debate no tópico 5.7.1 e o artigos 3º, 4º, 5º, 19 e 22 da Lei 8.069/90[9].

 Já o Código Penal brasileiro reprime restritivamente todo ato de abandono material (artigo 244), bem como o abandono intelectual (artigo 246)[10].

Cumpre, portanto, no presente estudo, a análise dos princípios constitucionais que a doutrina civilista reporta como mandados principiológicos do Direito de Família e que, por conseguinte, se apresentariam como justificativa, fundamento ou corolário ao princípio da afetividade. Na sociedade pós-positivista, os princípios constitucionais ganham novos contornos sendo “justamente por isso é que muitos dos princípios do atual Direito de Família brasileiro encontram substractum constitucional.” (TARTUCE, 2008, p.37).

CONCLUSÃO:

                 Após toda a análise do debate proposto, conclui-se que a afetividade é de fato um componente típico nas unidades familiares brasileiras. Faz parte da cultura pátria os vínculos entre parentes, principalmente pais e filhos, serem lastrados de manifesta afetividade.

               Contudo, conforme preceitua a doutrina especializada, trata-se de um sentimento fundado na subjetividade humana e que carece de liberdade expressiva e espontânea para que possa florescer entre as partes de uma relação. Ademais, a afetividade sucumbi de padrões quanto às suas formas de manifestações, não havendo como medi-la ou compará-la. Cada expressão de afeto guarda uma singularidade ímpar, que pode traduzir tanto traduzir carinho ou amor como também traumas ou inseguranças.

               Logo, no presente estudo, compreende-se a importância da afetividade nas relações paterno-filiais e que devem ser analisadas pelos operadores do Direito como um valor social, mas não um princípio jurídico, uma vez que este urge pela objetividade conceitual, o que jamais se verificará frente ao sentimento de afeto.

REFERÊNCIAS

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UnB, 1989.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

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BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o estatuto da criança e do adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 16 jul. 1990. Disponível em: <http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1990/8069.htm>. Acesso em: 25 nov. 2011;

BRASIL. Lei10.406, de10dejaneirode2002. Instituio Código Civil. Diário OficialdaUnião, Brasília, 11jan. 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Leis/2002/L10406.htm.> Acesso em: 09 nov. 2011.

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[1] Advogado, formado pela Universidade Federal de Ouro Preto; Mestre em Direito Privado pela PUC-Minas; Pós graduando em Processo Civil pela Anhanguera UNIDERP – REDE LFG; lucasbx_@hotmail.com. Professor Universitário, pós-graduação e preparatório para concursos públicos.

[2] Advogada, Mestre em Direito, Professora Universitária e pós-graduação.

[3] O professor e procurador do Estado de São Paulo, Romualdo Baptista dos Santos (2011, p.49) citando Miguel Reale, explicita a teoria do objeto da seguinte forma: “Os objetos físicos caracterizam-se pela extensão e pela situação espaço-temporal. Com efeito, diante de um objeto físico, pode-se abstrair de suas qualidades como a textura, a resistência e a cor, mas jamais da sua extensão. Além disso, tais objetos ocupam um tempo e um lugar, isto é, duram no tempo e ocupam um espaço. Os objetos ideais são abstrações elaboradas exclusivamente pela mente humana, como as indagações da Lógica e da Matemática, que não ocupam tempo nem lugar. Um triângulo e um silogismo são seres puramente ideais. Porém, tais seres não se confundem com os arquétipos platônicos. Os objetos psíquicos referem-se àquilo que se passa no interior de cada pessoa, objeto de estudo da Psicologia. São as emoções, as paixões, os instintos, as inclinações, os desejos. Eles não ocupam lugar no espaço, mas duram no tempo.”

[4] “o objeto cultural se diferencia dos demais por ter uma natureza dúplice: tem substrato e sentido. O substrato ou suporte é o lugar onde se apóia o valor, é o elemento material. O sentido é sempre um valor. Explique-se: o valor é o critério norteador de condutas. Toda conduta humana tem um fim. Toda ação humana pressupõe a realização de um valor. Assim, fica fácil entender que o homem aplica seu trabalho sobre um objeto natural, para produzir um objeto cultural, com a finalidade de concretizar um valor. Um exemplo, ao lapidar (conduta humana) o ouro (objeto natural físico), o ourives deseja realizar um valor que pode ser o Útil ou a Beleza (NOGUEIRA, 2007, p.75-80).

[5] Cartesianismo é o método construído por René Descartes, filósofo da modernidade, sobre a elaboração do conhecimento científico.

[6]Tradução: casos difíceis.

[7] “O PLS 700/2007 altera o artigo 4º do ECA para que seja dever dos pais prestar assistência moral aos filhos, como a orientação quanto às principais escolhas e oportunidades profissionais, educacionais e culturais; a solidariedade e o apoio nos momentos de intenso sofrimento ou dificuldade; a presença física espontaneamente solicitada pela criança ou adolescente e possível de ser atendida.” (IBDFAM, 2011).

[8] O próprio projeto de lei que visa tipificar o dever da afetividade, na sua justificativa, evidencia o caráter moral do afeto nas relações familiares.

[9] Art. 3° da Lei  nº 8.069/90 – A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por meio de lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

Art. 4º da Lei nº 8.069/90 – É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

(…)

Art.5º da Lei nº 8.069/90 – Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Art. 19 da Lei  nº 8.069/90 – Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substancias entorpecentes.

Artigo 22 da Lei nº 8.069/90 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhe, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

[10] Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada, deixar sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

 Pena – detenção, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar. Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1(um) mês, ou multa.

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