fbpx

A Lei n.º 13.772/18 e a tutela penal da intimidade sexual

1540219913_DesktopIedPagamentofacilitado468x60px.png

Publicada em 20 de dezembro de 2018, a Lei n.º 13.772 promoveu alterações relevantes em
relação à tutela penal da intimidade sexual, com reflexos, inclusive, no contexto normativo de
proteção à mulher em situação de violência doméstica e familiar.
O art. 7º, inciso II, da Lei n.º 11.340/06 (“Lei Maria da Penha”) tivera sua redação alterada para
expressamente contemplar, como hipótese de violência doméstica e familiar contra a mulher,
especialmente na forma de violência psicológica, a “violação de sua intimidade”.
Sem embargo da complexidade decorrente de cláusulas abertas (afinal, em que consiste a
violação da intimidade de alguém, especialmente em relações costumeiramente próximas como
aquelas experimentadas em âmbito doméstico e familiar?), houve ampliação do espectro de
possibilidades de atração do contexto protetivo contemplado pela Lei n.º 11.340/06, passando a
violação da intimidade, agora, a integrar o rol (exemplificativo, vale dizer) de hipóteses
potencialmente deflagradoras da aplicação, ao caso penal, daquelas normas, convidando todo o
arcabouço protetivo ali preconizado, desde o atendimento em fase policial, requerimento e
deferimento de medidas protetivas de urgência, fixação de competência penal e disposições
procedimentais pertinentes.
Poder-se-ia cogitar da real necessidade ou dos concretos efeitos da particular alteração como
ferramenta capaz de proporcionar real incremento nos níveis de proteção dispensada à mulher
em situação de violência doméstica e familiar, à vista do próprio caput do art. 7º acima referido,
onde se lê: “São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: …”.
Parece tranquila a conclusão de que a locução “entre outras” evidencia a natureza não exaustiva
do rol de formas típicas de violência inscrito nos incisos I a V do mencionado dispositivo,
encaminhando, com igual tranquilidade, a conclusão de que a nova forma de violência refletida
na violação da intimidade já poderia, por exercício interpretativo extensivo, ser ali
compreendida (sem desautorizar a já referida complexidade em delimitar-se o espectro de
intimidade individual no âmbito de tais relações).
Ocorre, todavia, que esta não foi a única alteração promovida pela Lei n.º 13.772, que
promoveu, ainda, o nascimento de uma nova figura típica, qual seja, o crime de registro não
autorizado da intimidade sexual, através da inserção, no Código Penal, no art. 216-B,
posicionado no Capítulo I-A (também recém-criado) do Título VI, concernente aos Crimes
contra a Dignidade Sexual.
Preceitua o novo art. 216-B:
Art. 216-B. Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de
nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos
participantes:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou
qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou
libidinoso de caráter íntimo.

Trata-se de tipo penal misto alternativo estruturado, na figura padrão, em quatro verbos
nucleares (produzir, fotografar, filmar ou registrar), de forma que, praticados mais de um deles
no mesmo contexto, estar-se-ia diante de crime único, bastando, por outro lado, a prática de
apenas um verbo nuclear para a configuração do crime.
O objeto material está refletido no conteúdo produzido, fotografado, capturado em vídeo ou por
qualquer meio registrado, o qual deverá evidenciar cena de nudez, de ato sexual ou de qualquer
ato libidinoso.
Por óbvio, a exposição da intimidade sexual é deliberação inserida no âmbito da livre disposição
e autodeterminação individual. Precisamente para a distinção do que se pode compreender no
âmbito de tipicidade penal e o que estaria daí excluído, há que se considerar o importante
elemento normativo do tipo em questão, relacionado à autorização dos participantes que
protagonizam a cena de nudez ou o ato sexual/libidinoso.
A ausência de consentimento para a produção, registro fotográfico, de vídeo ou por qualquer
outro meio, da cena de nudez ou do ato sexual/libidinoso é condição determinante para a
tipificação penal da conduta, sendo evidentemente atípica na hipótese de haver autorização
daquelas pessoas cuja imagem se registra. Dita autorização, é claro, só pode ser conferida por
pessoa maior e capaz. Nesse sentido, a prática das condutas incriminadas no art. 216-B tendo
como sujeito passivo criança ou adolescente (incapazes, portanto, de passar consentimento
juridicamente válido) poderia dar ensejo à configuração das figuras típicas previstas no art. 240
e/ou 241-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90), que incriminam a
produção, reprodução, direção, fotografia, filmagem, registro, armazenamento, etc. (há mais
verbos nucleares típicos!), de cenas de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescente.
Trata-se de crime material ou de resultado, eis que reflete um resultado naturalístico e, sendo
plurissubsistente (desencadeado em mais de um ato), admitiria a punição na forma tentada,
podendo-se dizer, ainda, tratar-se de crime instantâneo, coincidindo o momento consumativo
imediatamente àquele em que se realiza a produção, a fotografia, a captura em vídeo ou por
qualquer outro meio da cena de nudez, do ato sexual ou do ato libidinoso sem a autorização dos
respectivos protagonistas, não se exigindo, ainda, qualquer especial ou particular qualidade ou
condição dos sujeitos ativo ou passivo (crime comum).
A inovação trazida pela Lei n.º 13.722/18 parece integrar-se a um “movimento” legislativo
aparentemente vocacionado à tutela penal da intimidade. Basta rememorar o art. 218-C, inserido
no Código Penal por força da Lei n.º 13.718/18 que, para além das cenas de estupro, estupro de
vulnerável ou que façam apologia ou induzam à pratica de tais crimes, tipificou as condutas de
oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou
divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de
informática ou telemática –, sem o consentimento da vítima, fotografia, vídeo ou outro registro
audiovisual que contenha cena de sexo, nudez ou pornografia, com pena prevista de 1 a 5 anos
de reclusão, se o fato não configura crime mais grave; podendo sofrer, ainda, aumento de 1/3 a
2/3 caso o ofensor mantenha ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima, ou tenha
praticado o fato com o dolo específico de vingança ou humilhação daquela (a chamada “revenge
porn”).

Se no primeiro momento (Lei n.º 13.718/18) tipificara-se a propagação não autorizada do
conteúdo sexual íntimo, agora (Lei n.º 13.772/18), tipifica-se a mera produção ou captura
daquele conteúdo, fechando-se o círculo protetivo penal em relação à intimidade sexual– ou
quase, já que o mero armazenamento do conteúdo que reflita cena de nudez, ato sexual ou
libidinoso de caráter íntimo não caracterizaria o tipo em estudo, por ausente, no núcleo do art.
216-B, o respectivo verbo, isto é, “armazenar”; o mesmo se verifica em relação ao crime do art.
218-C, do Código Penal.
A forma equiparada, vazada no parágrafo único, volta-se à conduta de realizar montagem em
fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de
nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo.
Se a figura padrão do caput vocaciona-se à proteção do pleno exercício livre da vida íntima
sexual, a figura equiparada parece voltar-se à tutela do bem jurídico em questão mesmo nas
hipóteses de simulação ou manipulação áudio-visual, ou que, por qualquer meio e, ainda que
sem refletir a realidade fenomênica, coloque a vítima no contexto de exposição íntima sexual
capturada em registro.
Aqui, todavia e, diferentemente da figura padrão, não se confronta qualquer elemento normativo
atinente ao consenso ou autorização da vítima, de modo que a configuração da tipicidade da
conduta prescindiria da investigação acerca de tal condição, bastando o esgotamento de
qualquer dos verbos nucleares típicos e a ocorrência do resultado naturalístico, isto é, a
realização da montagem fotográfica, em áudio e/ou vídeo, ou em qualquer outro registro, com o
dolo específico de inserção da vítima na cena de nudez ou no ato sexual ou libidinoso. Ainda
assim, tratando-se de bem juridicamente tutelado de natureza disponível (intimidade sexual) e
sendo a vítima pessoa capaz, parece razoável cogitar-se do eventual consentimento do ofendido
como causa supralegal de exclusão da ilicitude, desde que manifesto, livre e prévio (ou, ao
menos, concomitante) à conduta.
Vale consignar que, observando-se a pena abstratamente cominada (detenção de 6 meses a 1
ano), o crime de registro não autorizado da intimidade sexual configura infração de menor
potencial ofensivo, nos termos do art. 61, da Lei n.º 9.099/95, atraindo as normas do
procedimento sumaríssimo e a incidência dos institutos “despenalizadores” previstos na referida
Lei dos Juizados Especiais Criminais, tais como a composição civil com efeitos penais (art. 72),
a transação penal (art. 76) e a suspensão condicional do processo (art. 89).
Quanto à natureza da respectiva ação penal, trata-se, com efeito, de crime de persecução pública
incondicionada, ainda que o legislador tenha “perdido a oportunidade” de retificar a redação do
art. 225, do Código Penal (também recentemente alterada pela Lei n.º 13.718/18) para fazer ali
constar o recém-inserido Capítulo I-A. É que o próprio art. 216-B não faz qualquer ressalva
quanto à necessidade de representação da vítima ou, ainda, qualquer possibilidade de
persecução privada, atraindo a regra geral preconizada pelo art. 100, do Código.
Reconectando ao início e, articulando-se ambas as alterações promovidas pela Lei n.º
13.772/18, é importante perceber que, caso a conduta prevista no novo art. 216-B do Código
Penal (o registro não autorizado da intimidade sexual) seja praticada contra mulher em âmbito
doméstico e familiar, possivelmente estar-se-á diante da também nova forma de violência

psicológica estabelecida no art. 7º, inc. II, da “Lei Maria da Penha” (violação da intimidade da
mulher).
Renove-se: a definição dos limites da intimidade nas relações travadas em âmbito doméstico e
familiar nem sempre é de fácil delimitação. Nada obstante, a conduta tipificada no aludido art.
216-B, por extremamente gravosa à intimidade e ao complexo de direitos que em torno dela
orbitam, parece tranquilamente transbordar qualquer limite fronteiriço para caracterizar-se,
inequivocamente, como uma forma de violência psicológica contra a mulher, em franca
“violação de sua intimidade”.
Assim sendo, o crime de registro não autorizado da intimidade sexual praticado contra a mulher
em âmbito doméstico e familiar configuraria violência objetivamente prevista no âmbito da Lei
n.º 11.40/06, atraindo a aplicação de seus dispositivos e de todo o microssistema protetivo que
eles encerram, inclusive o art. 41, que expressamente afasta a aplicabilidade da Lei n.º 9.099/95
aos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente
das penas cominadas, inclusive em relação àquelas disposições que refletem os institutos
despenalizadores acima referidos, de impossível aplicação neste caso.

André Coura é advogado criminalista, mestre em Direito e professor de Direito Penal e Processo
penal.

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *