ARRESTO OU PENHORA ON-LINE: A DEMONIZAÇÃO DOS JUÍZES

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Elpídio Donizetti*

 

Ao longo da história nos acostumamos a “ninar” maus pagadores. Não faz muito tempo que a simples interposição de embargos suspendia a execução. Isso é passado. Nem os embargos nem a impugnação ao cumprimento da sentença são dotados de efeito suspensivo automático. O fiel da balança se deslocou um pouco para o prato do credor.

No que respeita à penhora on-line – em bom Português, arresto eletrônico –, levada a efeito antes da citação, o debate está longe de acabar. Enquanto isso, a demonização da Justiça segue o seu curso. Muito já se culpou o Judiciário e o legislador pela eternização do processo executivo, aí incluído o cumprimento da sentença. Era a fase do “ganha, mas não leva”.

Os juízes apanharam tanto que a jurisprudência deu uma guinada para o lado do executado, passando a permitir a penhora on-line antes da citação. Então, a defesa dos maus pagadores, sempre brandindo o princípio da menor onerosidade – e esquecendo-se do da máxima efetividade –, se deslocou para a ausência de lei. O argumento era de que a penhora, pouco importa a modalidade, pressupunha a prévia citação. E o arresto, estando em curso a execução, tinha como antecedente lógico a procura do executado pelo oficial de justiça (art. 830, que corresponde ao 653 do CPC/73).

Não obstante a lei – que parece pouco valer em nosso País – o debate continua. Dizem alguns que o princípio da menor onerosidade afasta a aplicação da lei, enquanto outros preferem o caminho de uma suposta inconstitucionalidade do citado artigo.

Em síntese, o pomo da discórdia não se refere ao meio utilizado – até porque a tendência é a “eletronização” de todos os atos processuais –, e sim ao momento da constrição judicial. Como se fizessem parte da seita brasileira dos maus pagadores, insistem os fiéis no dogma de que a penhora deve ser precedida pela citação. Só um Adramelech é capaz de cometer a blasfêmia da antecipação da penhora, afirmam os sectários, esquecendo-se de que a própria tutela provisória prevista nos arts. 294 e seguintes espraia-se para todos os procedimentos, inclusive, evidentemente, para o processo executivo e cumprimento de sentença.

Se até no processo de conhecimento admite-se a concessão liminar de tutela antecipada ou cautelar, o que dizer na fase da execução, quando o credor já ostenta um título executivo judicial ou extrajudicial? O título, por si só, é bastante para configurar a alta probabilidade do direito do exequente e o vencimento da obrigação – die interpellat pro homine – é mais do que suficiente para caracterizar o dano ou de risco ao resultado útil do processo (art. 300). Quer quadro mais expressivo e fragoroso do que o vencimento de um débito não pago e, por isso, executado, para ensejar o acautelamento? É verdade que o executado ainda não foi citado – estamos tratando de arresto ou penhora antes da citação –, mas que ele tem conhecimento do débito, isso tem. Precárias estatísticas apontam para o fato de que apenas  meio por cento dos débitos exequendos são descontituídos nos embargos à execução. A presunção milita a favor do executado pelo simples aparelhamento da execução.

O nome dado à constrição não tem qualquer relevância para o mundo real, para a vida das pessoas. Se não gostam do termo penhora (porque pressupõe citação), que chamemos a constrição de arresto, este sim, já permitido no Código revogado. Porque feito por meio eletrônico, via sistema denominado Bacenjud, a constrição é denominada on-line (a penhora) ou eletrônica (o arresto).

Não se compreende a recalcitrância dos garantistas. O Código revogado, provados os requisitos, permitia o arresto liminar de bens suficientes para satisfazer o crédito. Exigir que primeiro o oficial de justiça vá à procura do executado afigura uma excrescência, principalmente em se considerando que também nas execuções, em certos casos, o ato citatório pode ser feito eletronicamente.

Mas por que não citar primeiro? Ora, não sejamos ingênuos. A justiça é cega, mas é capaz de compreender que a presunção é no sentido de que o devedor que não pagou a dívida no vencimento, uma vez citado, vai retirar o dinheiro do banco e guardá-lo embaixo do colchão. Nessa linha intelectiva, o legislador previu a apreensão de dinheiro em instituições financeiras antes da citação.

Nada mais acertado, econômico e efetivo para ambas as partes. Afinal, a penhora de dinheiro constitui meio menos oneroso – para exeqüente e para o executado – do que a constrição de outros bens. Apreendido o dinheiro, citado o devedor e, dependendo do efeito que se atribuir aos eventuais embargos à execução, a quantia é entregue ao credor. Simples assim. No caso de penhora de um imóvel, por exemplo, todos conhecem a via crucis que ambas as partes percorrem, caminhada custosa para todos, inclusive para o juiz, até que o bem seja alienado a fim de se apurar o montante, que muitas vezes poderia ter sido retirado da conta bancária ou do investimento do executado.

Ainda que legislação específica não houvesse, aplicável seria o instituto da tutela provisória. Embora irrelevante a distinção, poder-se-ia considerar a penhora on-line como tutela antecipada deferida no processo executivo, isso se encarada como uma tutela satisfativa – depois da penhora, ultrapassados alguns atos processuais, segue-se a satisfação do crédito. Por outro lado, pode-se encarar a dita constrição como arresto, o que me parece mais acertado, uma vez que a constrição tem por fim a garantia da futura satisfação do crédito, e não a satisfatividade em si. Mas essa distinção, repito, não tem a menor razão de ser diante da fungibilidade prevista no parágrafo único do art. 305. Presentes os requisitos para a tutela de urgência, ou seja,  a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, deve-se deferir a tutela provisória (art. 300).

Contudo, nos termos do art. 854, caput, na execução – que sempre é aparelhada com o título executivo –, nem se discute o perigo. O perigo é in re ipsa. Trata-se de uma verdadeira tutela da evidência; tutela provisória, de natureza cautelar. O ato constritivo é prévio à citação e tem por fim possibilitar (converter-se) a penhora.

Ainda há aqueles que insistem no argumento de que “a penhora on-line” é medida excepcional que só deveria ser concedida depois da comprovação de que o credor esgotou todos os meios para encontrar bens penhoráveis do devedor, porquanto se deve observar o princípio da menor onerosidade da execução. “Conversa fiada”(ops, não tenho o intuito de ofender os que sustentam essa posição). Como o dinheiro figura em primeiro lugar na ordem de preferência para penhora e de modo geral é guardado em bancos, não debaixo de colchões, para apreendê-lo não há necessidade de provar que o executadao não dispõe de bens na Etiópia ou na Indochina.

Outros brandem a garantia constitucional do sigilo bancário do executado, como se ao credor, constitucionalmente, não fosse assegurada uma tutela jurisdicional útil e adequada, e, no caso de depósito ou investimento em instituição financeira, a penhora somente poderia efetivar-se se obtida judicialmente a informação adequada. Isso é desculpa de mau pagador.

Venceu a tese de que o princípio da menor onerosidade e da garantia constitucional do sigilo de dados não aniquila o direito do credor à satisfação do crédito.

Com efeito, não obstante seja o sigilo bancário direito individual expressamente protegido pela Constituição Federal, admite-se que, em situações excepcionais, o interesse público, social ou da Justiça em obter determinadas informações prevaleça sobre o direito do particular de manter suas contas bancárias em sigilo. Nesse sentido, por todos, colhe-se o entendimento do STF:

“Constitucional – sigilo bancário: quebra – administradora de cartões de crédito – CF, art. 5º, X.

  1. Se é certo que o sigilo bancário, que é espécie de direito à privacidade, que a Constituição protege no art. 5º, X, não é um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Justiça, certo é, também, que ele há de ceder na forma e com observância de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade. No caso, a questão foi posta, pela recorrente, sob o ponto de vista puramente constitucional, certo, entretanto, que a disposição constitucional é garantidora do direito, estando as exceções na norma infraconstitucional.
  2. R.E. não conhecido” (STF, RE 224.775/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13.04.1999, DJ 10.09.1999).

Seguindo a mesma esteira, André de Luizi Correia, no artigo Em defesa da penhora on-line, sustentou que “a penhora on-line em nada viola o princípio da menor onerosidade, não somente porque sua correta exegese não é aquela que lhe atribuem os opositores ao sistema Bacen Jud, como também – e principalmente – porque referido princípio perdeu muito espaço após as reformas processuais que, seguindo uma tendência mundial, intensificaram o valor efetividade, que não mais pode ser dissociado do próprio conceito de acesso à Justiça”.[1]

O douto Cândido Rangel Dinamarco,[2] a propósito do tema, asseverou que “atenta contra a jurisdição o devedor que, tendo dinheiro ou fundos depositados ou aplicados em banco, não paga desde logo quando citado no processo executivo”.

Enfim, venceu a tese mais comprometida com a efetividade do processo, não obstante a recalcitrância de alguns operadores do direito. A penhora por meio eletrônico virou lei. Embora com contorno menos enfático, essa modalidade de constrição já constava no art. 655-A do CPC/1973, inserido pela Lei nº 11.382/2006. No CPC/2015, a penhora on-line está inserida no art. 854, que trouxe algumas inovações em relação ao modelo anterior.

Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente,[3] sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se ao valor indicado na execução. Assim, em vez de apenas requisitar informações, como era previsto no art. 655-A do CPC/1973, o juiz já ordena a indisponibilidade do numerário. Nesse primeiro momento o que há é apenas o bloqueio, e não a penhora dos valores existentes nas contas de titularidade do executado.

Em 24 horas após a resposta por parte do agente financeiro, o juiz determinará, se for o caso, o cancelamento dos valores excedentes (art. 854, § 1º).

Num segundo momento, o juiz determinará a intimação do executado para se manifestar (art. 854, § 2º). A partir desta intimação deverá o devedor, no prazo de cinco dias (art. 854, § 3º), alegar e demonstrar que as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis e/ou que ainda remanesce a indisponibilidade excessiva de ativos financeiros. Após a manifestação (ou se decorrido o prazo sem ela), o juiz decidirá sobre a “conversão” do bloqueio dos ativos financeiros em penhora (art. 854, §§ 4º e 5º).

Se, porventura, ainda no primeiro momento, houver necessidade de cancelamento do bloqueio em virtude de excesso, irregularidade ou do pagamento da dívida pelo executado, a instituição financeira terá o prazo de 24 horas para realizar o desbloqueio, sob pena de ser responsabilizada pelos prejuízos causados ao devedor. O mesmo ocorre quando a instituição procede ao bloqueio em valor superior ao indicado pela autoridade judicial (art. 854, §§ 6º a 8º).

Observe que, tratando-se de execução contra partido político, a indisponibilidade deverá incidir tão somente sobre os ativos em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa à violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, na forma da lei (art. 854, § 9º). Objetiva-se, com o § 9º, salvaguardar as informações e o patrimônio dos diretórios nacional, estaduais e municipais dos atos e condutas imputados exclusivamente a um ou outro órgão. É como a filial não responder pelos atos da matriz. Coisa da nossa pátria amada.

A requisição de indisponibilidade é possibilitada a partir de um convênio de cooperação técnico-institucional realizado entre o Banco Central, o Superior Tribunal de Justiça e o Conselho da Justiça Federal, ao qual os tribunais estaduais (creio que todos) aderiram.

Na prática, o juiz determina que se indisponibilize até o valor X (da execução) porventura existente em contas de depósito ou aplicações financeiras do executado no sistema bancário. A autoridade destinatária da ordem informa o valor e a instituição onde se encontra a quantia bloqueada à ordem do juízo. O valor bloqueado pode ser inferior ao necessário para pagar o credor. Se o valor bloqueado for superior, há que corta a gordura.  Por óbvio, pode ocorrer de não haver quantias depositadas ou aplicadas em nome do devedor e então a informação será negativa. É assim que se passam as coisas.

Concretizada a ordem de indisponibilidade, tudo se passa do modo mais simples e informal. A quantia permanece à ordem do juízo até a ultimação dos atos da execução. Como já salientado, não se trata de penhora, porquanto não há lavratura de auto ou termo, tampouco nomeação de depositário. O termo que o escrivão lançará de forma simplificada nos autos referirá ao cumprimento ou não da ordem de bloqueio, em nada se assemelhando ao termo de penhora, que deve conter os requisitos do art. 838. Aliás, segundo o STJ, “havendo penhora on-line, não há expedição de mandado de penhora e de avaliação, uma vez que a constrição recai sobre numerário encontrado em conta-corrente do devedor, sendo desnecessária diligência além das adotadas pelo próprio magistrado por meio eletrônico”. Em regra, a lavratura do auto de penhora, com a indicação das informações contidas no art. 838 (art. 665 do CPC/1973), é indispensável, exceto quando se tratar de penhora on-line.

Desse modo, “se a parte pode identificar, com exatidão, os detalhes da operação realizada por meio eletrônico (valor, conta-corrente, instituição bancária), e se foi expressamente intimada para apresentar impugnação no prazo legal, optando por não o fazer, não é razoável nulificar todo o procedimento por estrita formalidade (STJ, 3ª Turma, REsp 1.195.976, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 20.02.2014).

A importância fica sob a guarda dos dirigentes do banco depositário, independentemente de lavratura de termo. Caso seja liberada sem ordem do juízo, responderá como depositário, pelo que fica obrigado a repor à conta judicial a quantia liberada.

Para resguardo de direitos do executado, há necessidade de intimá-lo (art. 854, § 2º). Pode ele, por exemplo, arguir excesso de execução, alegar impenhorabilidade da importância bloqueada ou mesmo pleitear a substituição da garantia por fiança bancária ou seguro-garantia judicial (art. 848, parágrafo único). Esgotamento de outros “meios onerosos” e inconstitucionalidade da penhora on line é perda de tempo.

A arguição de impenhorabilidade é feita por simples petição, por se tratar de matéria de ordem pública, que pode ser conhecida até de ofício. Recebida a petição, o juiz dá vista ao exequente, faculta produção de provas, se necessárias, e decide o incidente.

Rompida a inércia da jurisdição por meio da petição inicial, o processo se desenvolve por impulso oficial, independentemente de requerimento do autor. Os requerimentos, em regra, são feitos na inicial. Assim, pagas as custas e distribuída a ação de execução, os atos executivos terão início, a menos, obviamente, que o processo não tenha viabilidade, em razão da falta de algum pressuposto ou requisito processual.

Por outro lado, a parte não escolhe a forma de praticar os atos processuais. Se o devedor é citado e não paga a dívida em três dias, o oficial de justiça vai proceder à penhora de bens suficientes para garantir a execução; o oficial de justiça, não encontrado o devedor, arrestar-lhe-á bens suficientes à satisfação da obrigação exeqüenda. A preferência, já disse, é por dinheiro. Encontrando reais ou dólares na mão do executado deve penhorá-los.Os atos são praticados sem qualquer interferência do exequente, que somente será intimado se houver necessidade de sua intervenção, por exemplo, para indicar outro endereço do devedor, caso a citação tenha sido frustrada. As normas procedimentais, de regra, são de ordem pública, o que significa que usualmente não há espaço para manifestação da vontade, no sentido de o processo desenvolver-se desta ou daquela forma. Os atos são praticados levando-se em conta as regras positivadas e, sobretudo, os princípios da economia e celeridade processual.

A regra inserta no caput do art. 854, segundo a qual a ordem de indisponibilidade da quantia suficiente para garantir a execução é feita mediante requerimento do exequente, deve ser entendida como aquele requerimento de praxe, constante da inicial. O requerimento para citação, penhora, avaliação, expropriação e pagamento do credor já terá sido feito na inicial. Se o ato constritivo será efetivado por ato do oficial de justiça, termo nos autos ou mesmo eletronicamente, tudo dependerá das circunstâncias. Basta que o exequente requeira na petição inicial a expedição de ordem de bloqueio de eventual quantia depositada ou aplicada em nome do executado no sistema bancário. Não há, como sustentam alguns, necessidade de esgotar os demais meios constritivos, conforme sedimentado entendimento já consolidado no STJ.[4]

Consoante disposto no art. 837, compete ao Conselho Nacional de Justiça a instituição, sob critérios uniformes, de normas de segurança, para viabilizar a penhora de dinheiro e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis realizadas por meio eletrônico. A Resolução nº 61 do Conselho Nacional de Justiça já traz algumas regras relativas à penhora on-line. O Bacenjud (sistema operado pelo Banco Central do Brasil para agilizar a solicitação de informações e o envio de ordens judiciais ao Sistema Financeiro Nacional), por exemplo, já foi objeto de convênio com o Conselho Nacional de Justiça com vistas ao seu aperfeiçoamento e ao incentivo de seu uso.

Cabe salientar que o sucesso da penhora por meio eletrônico depende do momento em que é realizada. O sistema executivo é estruturado de forma lógica. Primeiro, cita-se o executado para efetuar o pagamento em três dias e, somente se não houver pagamento, é que se parte para a penhora. Em princípio, não há justificativa plausível para efetuar o ato constritivo antes de facultar ao devedor oportunidade de pagar o débito, sobretudo quando a penhora tiver que recair sobre bens diferentes de dinheiro.

A primeira exceção à ordem de tais atos figura no art. 830, que permite o arresto de bens do devedor quando este não é encontrado para o ato citatório. O arresto não mais é do que uma medida constritiva acautelatória, que, no caso mencionado no art. 830, tem por fim assegurar a efetivação da penhora, uma vez que aquela medida converter-se-á em penhora após as providências do art. 830, § 3º. Pouco importa a natureza dos bens a serem penhorados, pois, não encontrado o devedor, o oficial de justiça, de ofício, procede ao arresto.

No caso de penhora por meio eletrônico, em razão de o dinheiro ser bem de alta circulação e, portanto, facilmente transferido a outrem ou mesmo ocultado, devem-se tomar providências no sentido de garantir a efetividade da execução.

Para espancar dúvidas, deve-se repetir. O fato de o devedor não pagar o débito no vencimento tampouco discutir o débito em juízo, mediante consignação do valor respectivo, constitui forte indício de que não está disposto a adimplir a obrigação em decorrência do simples ato citatório. O mais provável é que, uma vez citado, levante imediatamente a quantia depositada ou aplicada no sistema bancário. Por essa razão, deve o juiz, mediante requerimento, feito na inicial ou posteriormente, tomar a medida de urgência necessária ao acautelamento do direito do exequente, sem dar prévia ciência ao executado (art. 854, caput, 1ª parte).

O juiz, diante da prova da verossimilhança da exigibilidade do crédito consubstanciado em título executivo e da presunção de que o executado, uma vez citado, levantará a importância depositada ou aplicada em seu nome, deferirá a expedição de ordem de bloqueio, por meio eletrônico. Levada a efeito a penhora antecipada, o que se faz por meio de ordem de bloqueio, transmitida via eletrônica, deve-se, num só ato, proceder à citação do executado para efetuar o pagamento, bem como intimá-lo da indisponibilidade realizada. Não agir assim, quando requerido e presentes os requisitos legais, é negar a adequada jurisdição ao exequente, o que afronta os princípios do acesso à justiça e da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF) e do acesso .

Por fim, se negativo o resultado da medida constritiva realizada por meio eletrônico, ou seja, se frustrada a diligência em razão da inexistência de saldo positivo em nome do devedor, nada impede que o credor formalize um novo pedido de penhora on-line. Apesar de não existir, até então, qualquer entendimento no sentido de limitar a quantidade de pedidos de penhora em dinheiro, importa ressalvar que o próprio STJ considera que os sucessivos pedidos de penhora on-line devem ser motivados, a fim de que a medida constritiva não se transforme em um direito potestativo do credor. Vejamos trecho da decisão proferida no julgamento do EREsp 113.704, de relatoria do Min. Cesar Asfor Rocha:

“[…] De acordo com o princípio da inércia, o julgador deve agir quando devidamente impulsionado pelas partes que, por sua vez, devem apresentar requerimentos devidamente justificados, mormente quando se referem a providências a cargo do juízo que, além de impulsionarem o processo, irão lhes beneficiar.

Sob esse prisma, é razoável considerar-se necessária a exigência de que o exequente motive o requerimento de realização de nova diligência direcionada à pesquisa de bens pela via do Bacen-Jud, essencialmente para que não se considere a realização da denominada penhora on-line como um direito potestativo do exequente, como se sua realização, por vezes ilimitadas, fosse de obrigação do julgador, independentemente das circunstâncias que envolvem o pleito.

A exigência de motivação, consistente na demonstração de modificação da situação econômica do executado, para que o exequente requeira a renovação da diligência prevista no artigo 655-A do CPC, não implica imposição ao credor de obrigação de investigar as contas bancárias do devedor, o que não lhe seria possível em razão da garantia do sigilo bancário. O que se deve evidenciar é a modificação da situação econômica do devedor, que pode ser detectada através de diversas circunstâncias fáticas, as quais ao menos indiquem a possibilidade de, então, haver ativos em nome do devedor, que possam ser rastreados por meio do sistema Bacen jud” (STJ, EREsp 1.137.041, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 07.12.2010).

É certo que não se pode negar a jurisdição. Assim, sendo negativa a penhora, deve-se proceder a uma nova tentativa, a requerimento do exequente, caso haja mudança na situação econômica do devedor. Contudo, não pode o juízo ficar à disposição do credor, sendo-lhe permitido negar medidas inúteis, que possam comprometer a própria prestação jurisdicional. Especialmente quando não tiver transcorrido tempo razoável desde a tentativa anterior, há que se demonstrar o mínimo de plausibilidade de que existam quantias depositadas ou investidas em nome do devedor.

Em conclusão: os devedores estão ferrados; quanto ao credores, porque a justiça tarda, recomenda-se não gastar por conta.  Enquanto isso os juízes, que

* Elpídio Donizetti é jurista, professor e advogado. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal responsável pela elaboração do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/MG. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino. Pós-Doutor em Direito pela Universitá degli Studi di Messina. Fundador do Instituto Elpídio Donizetti (http://www.portalied.com.br) e do Escritório Elpídio Donizetti Advogados (http://www.elpidiodonizetti.com). Entre outras, é autor das seguintes obras jurídicas: O Novo Código de Processo Civil Comparado, O Novo Código de Processo Civil Comentado, Curso Didático de Direito Civil, em co-autoria com o prof. Felipe Quintella, e Curso Didático de Direito Processual Civil

[1]     CORREIA, André de Luizi. Em defesa da penhora on-lineRevista de Processo, São Paulo, v. 125, jul. 2005.

[2]     DINAMARCO, Cândido Rangel. A nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 294.

[3]     Na sistemática do CPC/1973 já era entendimento do STJ a necessidade de requerimento expresso do exequente: “[…] nos termos do art. 655-A do CPC, a constrição de ativos financeiros da executada, por meio do Sistema Bacen Jud, depende de requerimento expresso da exequente, não podendo ser determinada ex officio pelo magistrado” (AgRg no AREsp 48.136/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 19.12.2011).

[4]     No julgamento do REsp 1.112.943/MA, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, o Superior Tribunal de Justiça ratificou posicionamento no sentido de que, após as modificações introduzidas pela Lei nº 11.382/2006 ao CPC/1973, o bloqueio de ativos financeiros pelo Sistema Bacen-Jud prescinde do esgotamento das diligências para a localização de outros bens passíveis de penhora. O recurso foi julgado sob o regime do art. 543-C do CPC/1973, e da Resolução nº 8/2008 do STJ. O referido julgado ainda tem aplicabilidade no novo CPC.

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